ЕЛЕКТРОННА БІБЛІОТЕКА ЮРИДИЧНОЇ ЛІТЕРАТУРИ
 

Реклама


Пошук по сайту
Пошук по назві
книги або статті:




Замовити роботу
Замовити роботу

Від партнерів

Новостi



Алфавитный указатель по авторам книг

> Книги по рубрикам >
Книги > Ф > Мошенничество по действующему русскому праву - Фойницкий И.Я., С.-Петербург, 1871

Алфавiт по авторам :
| 1 | 2 | 6 | 8 | А | Б | В | Г | Д | Е | Ж | З | И | К | Л | М | Н | О | П | Р | С | Т | У | Ф | Х | Ц | Ч | Ш | Щ | Э | Ю | Я |


Мошенничество по действующему русскому праву - Фойницкий И.Я., С.-Петербург, 1871

II. Способ действия мошенничества. Содержание обмана (§§ 30-39)


§ 30. Способ действия мошенничества состоит, выражаясь законными терминами, а) в похищении чужого имущества б) посредством обмана. Так как признаки первого определяются здесь существом второго, то мы должны начать с обмана и затем уже перейти к похищению, как второй составной части способа действия мошенничества.

Все акты распоряжения лица своим имуществом, для признания за ними юридической действительности, должны быть основаны на непринужденной воле и добровольном согласии его [1].

Физическое принуждение совершить то или другое действие есть наиболее резкая форма, отрицающая свободу его. Но она не единственна. Свобода деятельности необходимо предполагает, что те основы, которыми она руководится, существуют не только в представлении деятеля, но и в действительности;— что притом они существуют объективно в том именно виде, в каком их сознает лицо, опирающееся на них. Строго говоря, только при полном тождестве субъективной и объективной обрисовки их, действительного их положения с представлением о них лица можно говорить, что оно в самом деле хотело совершить то именно действие, которое совершило, опирая свою распознавательную способность на эти основы [2]. Дело принимает совершенно другой вид, когда они оказываются не истинными, мнимыми. Истинность или неистинность их, значит, разрешает вопрос в ту или другую сторону.

Но истина сама по себе, как нечто объективно неизменное, как действительность тех или других фактов, не может быть нарушаема. Измените эти факты как хотите, вы все же не уничтожите истины в объективном смысле, потому что она будет следовать за изменениями как тень за освещаемым с одной стороны предметом. О нарушении, искажении истины, след., можно говорить только в субъективном смысле, в смысле согласия или разлада личного представления о существовании и образе существования определенных фактов с действительным положением их. При согласии их говорят, что основы деятельности лица истинны, верны; при разладе— что они не истинны, не верны, т. е. не согласны с действительностью основы деятельности с точки зрения опирающегося на них составляют эквивалент его действия, при отчуждении имущества— эквивалент за его имущество или обеспечение его; при этом совершенно безразлично, имеет ли он своим предметом какие либо материальные вещи или блага не материальные, напр., получение права на вступление в брак, на поступление на государственную службу и т.под. Следовательно, с точки зрения этого лица мы можем формулировать его свободную деятельность как такую, которая получает тот самый эквивалент, на который она рассчитывала; различие полученного и предполагаемого эквивалента свидетельствует об отсутствии деятельности, основывающейся на свободном применении распознавательной способности деятеля.

Основы для своей деятельности, т. е. представление о фактах, на которые она опирается, лицо получает или путем непосредственного наблюдения и изучения этих фактов, или свидетельством о них другого лица. В том и другом случае его представление может быть верно или неверно, согласно с объективной истиной или несогласно; действие его, следов., может быть свободно или несвободно. Но в первом из них лицо обязано ошибочным представлением самому себе, следов. и причину понесенного ущерба должно искать в себе, а не в другой деятельности, относившейся пассивно к его представлению. Что же касается возбуждения ошибочного представления другим лицом, то отношение его к чужой ошибке может быть различно; оно или само верит той обрисовке дела, в какой выдает его другому, потому что не знает действительного положения фактов; в таком случае говорят о состоянии заблуждения обоих; — или неверно свидетельствующий о фактах знает действительное положение их. Здесь может быть речь о лжи и об обмане; ложь имеет место тогда, если искажающий истину, поступающий лживо действует таким образом без намерения определить другое лицо возбуждением ошибочного представления к какому либо действию или упущению [3]; обман же есть деятельность, рассчитывающая побудить другое лицо к какому либо действию предложением заведомо неверных основ для его деятельности; то состояние, которое виновный стремится произвести обманом в другом лице, называется состоянием обольщения, обморочения.

Таким образом понятие обмана слагается из трех отдельных признаков: а) заведомого б) с намерением обморочить другого в) искажения истины. Два первые будут рассмотрены подробнее в III главе; здесь же я остановлюсь на последнем.

Так как под истиною, заметил я, разумеется действительность фактов, то об искажении е можно говорить лишь под условием стремления возбудить ошибочное представление именно о существовании или об образе существования определенных фактов. Областью фактов таким образом и ограничивается содержание обмана. Но под фактами возможно понимать лишь обстоятельства и явления уже существующие или выдаваемые за такие; другими словами, содержанием обмана может быть только прошедшее и настоящее. Область будущего не есть предмет знания, а разве более или менее основательных ожиданий, надежд. И вот, из существа обмана мы получаем первый важный вывод: лживые обещания не входят в состав его.

Другой вывод. Как искажение истины, обман требует извращение фактов или фактических признаков вещи. Заявляя о факте, лицо дает этим основы для деятельности другого, так что последняя опирается именно на указываемые факты; если они ложны, то значит заявивший факты заставил другое лицо совершить такое действие, которого тот в действительности совершить не хотел, т. е. вторгнулся в свободу его деятельности. Этого элемента нет, когда им указываются факты в их действительной обрисовке с тем лишь, что виновный, путем различных силлогизмов, успевает приписать им иной смысл чем какой они имеют на самом деле; подобные личные мнения о фактах, хотя бы они высказывались для побуждения другого лица к совершению какого либо действия или бездействия, не кладут для чужой распознавательной способности ложных фактических основ, предоставляя другому совершенно свободную оценку основательности или неосновательности тех выводов, к которым пришел сообщающий их. Отношение этой последней формы к обману таково же, как отношение личной обиды к клевете; в первой высказывается личное мнение в оскорбительной форме, во второй ложно сообщаются несуществующие факты, указание которых может более вредить другому, чем высказывание субъективного убеждения по общеизвестному правилу: пред фактами преклоняются, личным мнениям верят свободно [4].

Третий вывод. Обман есть деятельность, направленная на побуждение другого лица совершить то или другое действие— в данном случае передачу своего имущества виновному— вследствие обольщения; из этого следует, что он должен иметь своим содержанием такие факты, которые в самом деле могут побудить другое лицо именно к передаче своего имущества. Ложь безразличная, не влияющая и не могущая влиять на склонение лица к определенному акту распоряжения его имуществом стоит вне понятия обмана, как способа действия в мошенничестве. Представьте себе в самом деле, что некий шутник является к нам и просит дат ему денег потому, что замерзла Нева, между тем как она еще не замерзла, или потому, что в Испании сделался вакантным королевский трон: хотя бы вы поверили лжи этого шутника, но если она не обусловливает вашего действия, которым вы передаете ему свое имущество, то она не составляет способа мошенничества.

Четвертый вывод. Эссенция обмана состоит в том, что виновный употребляет на зло знание фактов, которые неизвестны другой стороне. Это существеннейший признак его. Но есть отношения и области, в которых знание составляет такой же капитал, как материальное имущество; не признавать его государство не в праве и должно поэтому установить за лицом, известный простор в пользовании своим знаниями. Восставая против злоупотребления ими по вреду прав других, оно тем не менее обязано помнить, что невозможно вынуждать лицо к сообщению каждому встречному своих знаний, нередко приобретаемых даже с материальными затратами. Умственный капитал— на столько же важная ценность, как и капитал денежный и поземельный, и государство в самом деле признает его, платя, напр., большие суммы специалистам в данной отрасли, чем лицам, ничего незнающим в ней.

Наметив в общих чертах содержание обмана, переходим к более подробному разбору его и к анализу, какой прием нашли себе эти условия в законодательстве и в судебной практике.

§ 31. Содержанием обмана могут быть только факты; ожидания и надежды выделяются из него. В силу это принципа неисполнение обязательств, нарушение доверия, оказанного виновному, и другие лживые обещания должны быть отделяемы и на самом деде строго отличаются от обмана. Это направление проводится всеми современными законодательствами континентальной и не континентальной Европы, с небольшими лишь кое-где отступлениями, объясняющимися недостаточным развитием способности к обобщению [5].

Но граница между существующими и будущими обстоятельствами может быть определяема различно, смотря потому, какой момент времени принимать в основу разрешения этого вопроса. В этом отношении между требованиями немецких криминалистов новейшей школы, с одной стороны, и судебною практикою Франции, Англии и Америки с другой существует весьма мало единодушия.

Первые [6] требуют, чтоб обстоятельства, входящие в содержание обмана, существовали или выдавались как существующие уже в момент действительной потери имущества обманутым, считая для этого момент передачи недостаточным; если; напротив, вопрос, получило ли имущество данного лица, желаемое назначений или нет, не возможно разрешить в момент фактического перехода его из рук потерпевшего, а необходимо выждать дальнейшие действия виновного, то они говорят только о лживых обещаниях, недостаточных для понятия обмана. Они, очевидно, выходят из опровергаемого ими самими предположения, что мошенническим может быть признан только такой обман, вследствие которого потерпевший передает виновному свое имущество в собственность без намерения получить его обратно или влиять на способ употребления его. Напротив, когда, не смотря на обман, потерпевший удерживает за собою какое либо право на вещь [7], го хотя бы виновный употребил обман для приобретения фактического владения вещью и имел намерение присвоить ее себе, его действие они отказываются признавать мошенничеством; здесь, по их мнению, может быть речь только об утайке или растрате чужого. Поэтому, если А. посредством обмана побуждает Б. дать ему имущество на сохранение с намерением присвоить его, или если несколько лиц, ложно выдавая себя за агентов благотворительного учреждения, выманивают будто бы в его пользу приношения у частных лиц и затем присваивают их себе, то каковы бы ни были характер и степень ловкости обмана в подобных случаях, хотя бы не подлежало ни малейшему сомнению, что именно он определил передачу имущества, указанное направление не признает здесь мошенничества, а только утайку. При этом оно приводит в свое подкрепление тот мотив, что материальная потеря на стороне потерпевшего обусловливается в подобных случаях будто бы не обманом, а деятельностью, следующею за ним — неисполнением обязательства о возвращении взятого на сохранение или об употреблении имущества согласно указанному назначению; а неисполнение обещания, говорят они, не есть обман.

Напротив, Французская судебная практика и литература придают первенствующее значений тому моменту, в который происходит фактическая передача имущества или юридических представителей его; для них важно таким образом не намерение, с которым обманутый отдает свое имущество, а намерение, с которым виновный берет его. И если учиненный в этот момент обман удовлетворял законным условиям мошенничества (escroquerie), то наличность последнего ставится вне всяких сомнений. Поэтому, напр., здесь признано мошенничеством выманивание денег под предлогом освобождения другого лица от военной повинности посредством обмана в личной власти; покупка в кредит товара слугою под видом покупки его для своего господина, выманивание задатков у лиц, желающих получить место в торговом предприятии, которое на самом деле не имеет серьезного существования, и т. под. [8]. — Еще далее идет американская судебная практика. Во Французском праве существуют особые легальные условия способа действия мошенничества, в виду которых объем последнего разве в весьма ограниченной степени может распространяться на долговые отношения, возникающие из гражданских сделок. Напротив, в статутарном праве Англии и Америки таких ограничений нет, и потому тамошняя практика считает себя вправе относить к cheаting даже те случаи, когда, напр., наем состоялся вследствие ложного заявления заемщика, что у него в таком то месте есть определенное имущество, достаточное для гарантирования уплаты. В Пенсильвании же особым законодательным постановлением отнесен к мошенничеству тот случай, когда путешественник приезжает в гостиницу с обильным будто бы багажом, почтенный вид которого побуждает содержателя гостиницы открыть приезжему кредит в надежде на его состоятельность, а между тем впоследствии оказывается, что его багаж был дутый [9].

В виду такого существенного разлада во взглядах на значение обмана весьма важно знать, какой из них разделяется русским правом.

§ 32. Редакторы проекта Улож. о наказ. имели весьма широкий взгляд на обман; они относили сюда не только извращение истины, но даже неисполнение обещания в смысле нарушения доверия, что видно из замечательного мотива к ст. 2125 проекта (1681 действующего уложения): «По постановлениям Свода Законов утайка вещи, принятой на сохранение, признается воровством-кражею. Мы с своей стороны находим, что сие преступление по свойству своему гораздо ближе к воровству-мошенничеству, ибо, по мнению нашему, воровство-кража есть непосредственное тайное похищение чужой собственности, а здесь главное действие виновного есть злоупотребление доверенности, также как в обмере, обвесе и других для присвоения чужого имущества обманах». Таким широким взглядом объясняется и помещенная в ряду постановлений о мошенничестве ст. 1676 Улож., по которой «наказания за обманы всякого рода в обязательствах определяются в главах... IV и V настоящего раздела», между тем как эти главы далеко не исключительно говорят об обмане как средстве похищения, выманивания чужого имущества.— Правда, из этого еще невозможно выводить, будто бы и обман мошенничества, по взгляду редакторов проекта, может довольствоваться неисполнением данного обещания; они говорят, что утайка «гораздо ближе» к мошенничеству чем к краже, но не отождествляют первых двух преступлении; значит, указанное широкое значение они придавали обману только пока говорили о нем в общежитейском, разговорном смысле; когда же дело дошло до установления терминологии, они назвали обманом только способ действия в мошенничестве и старательно избегали употреблять его в редакции состава других преступлений, состоящих в присвоении имущества посредством злоупотребления доверием. Мошенничество, по взгляду их, обнимает только такой обман, посредством которого похищается, выманивается чужое имущество, следов., который предшествует передаче имущества и обусловливает ее, а не следует за нею. — Но разграничивая, таким образом, обман на обусловливающий передачу и следующий за нею, они, очевидно, понимали под обманом мошенничества всякое извращение истины до и для получение чужого имущества в фактические владение, так что ни одна иота действующего законодательства не дает оснований заключать, будто бы по точному смыслу его по становлений состав мошенничества отпадает, когда действие виновного после обмана и перехода к нему чужого имущества представляет еще условия утайки или растраты. — В подкрепление моего взгляда я могу привести также следующее соображение. Порядок глав III, IV и V раздела XII Улож. показывает, что по смыслу его мошенничество в нашем праве есть основная, так сказать, руководящая форма уголовно-преступного имущественного обмана (ст. 1676 Улож.); другие следующие за ним формы [10] суть лишь особенности его, представляющие более или менее значительные уклонения от первичной. В разряд особенностей они отошли или вследствие наличности на стороне их каких либо условий, не представляемых мошенничеством, или, напротив, вследствие отсутствия таких признаков, которые необходимо требуются для мошенничества. Ясно, что если данное действие удовлетворяет всем условиям мошенничества и особенностей этой последней группы, то к нему должны быть применяемы узаконения о мошенничестве. Так, для последнего требуется похищение обманом и присвоение чужого имущества; утайка ограничивается присвоением его без похищения. Если действие представляет и присвоение, и похищение, то применение к нему узаконений о мошенничестве стоит, вне всякого сомнения [11]. — Наконец, тот же взгляд подтверждается и характером действий, включаемых нашим законодательством в понятие мошенничества. Укажу, напр., ст. 1668 и 1669 Улож. О наказ. и 2 п. 174 ст. Уст. о наказ., редакция которых вовсе не ставит необходимым условием применения их, чтобы действие виновного после обмана не напоминало собою утайки или растраты и которые имеют место даже в тех случаях, когда имущество посредством присвоения официального звания и т. под. получено им будто бы для передачи другому лицу.— Словом, наше право не придает никакого уголовно-юридического значения тому, с каким намерением обманутый соглашается отказаться от своего имущества, выдвигая лишь для состава преступления определенный способ действия и, как увидим, качество того намерения, которое руководит виновным при применении обмана.

В виду представленных соображений я считаю себя в праве сказать, что русское законодательство примыкает более к французско-американскому взгляду на обман, чем к указанный теории немецких криминалистов. Нельзя не заметить при этом, что последняя не выдерживает критики и с логической точки зрения. Она забывает, что выставленных ею спорных случаях признак присвоения является не один, а в связи с другим гораздо более важным в юридическом отношении — с обманом, условливающим переход имущества от обманутого к виновному; что утайка обнимает действия, ограничивающиеся первым признаком, а наличность второго представляет вполне достаточное основание для признания мошенничества как одного из наказуемых видов взятия, похищения чужого имущества.

Иной взгляд в нашей литературе высказан г. Неклюдовым, Руководство II, 687. Почтенный автор требует для понятия мошенничества, чтобы выманенное обманом имущество уступалось в полное распоряжение обманщика, примыкая таким образом к указанному немецкому направлению и заставляя выделять из мошенничества все обманы, которые не склонили потерпевшего на полную уступку своего имущества. Однако г. Неклюдов, очевидно, не представляет себе с полною ясностью этого вопроса и, высказывая приведенное положение, не имел в виду тех случаев, когда виновный присваивает имущество, выманенное во владение обманом. Вот единственные слова автора, относящиеся к этому вопросу: «мошенничество отличается от присвоения тем, что в присвоении имущество отдается на сохранение или на известное употребление, тогда как при похищении обманом имущество уступается в полное распоряжение (курс. в подлин.) обманщика. По сему, ежели бы А. выманил у Б. деньги под видом более безопасного сбережения их и затем их присвоил бы себе или истратил, то таковое деяние его составляло бы присвоение, а не мошенничество». Вполне согласен, но только при том условии, когда А. не употребил обмана как способа побуждения Б. к передаче ему его имущества на сохранение с намерением присвоить его; при наличности же этого признака, напр., когда А. выдал себя за чиновника или за агента общества сбережения вещей, в действии его будут преступное похищение и преступное присвоение, из которых одно не обнимается понятиями, утайки и растраты и потому недозволяет признание их в таком деянии. Такой именно смысл имеет и решение Государственного Совета до делу Усуб Бек-Ибрагим-Бег-Оглы (Сборн. реш. стр. 208), на которое почтенный автор желает опереть свое неверное положение. Этот Оглы был признан виновным в том, что побудил двух персиан к передаче ему на сохранение своих денег под тем предлогом, что деньги эти могут быть отняты у них участковым заседателем; и так как здесь Госуд. Совет справедливо увидел лишь обольщение указанием будущего обстоятельства, а не обман как способ выманивания чужого имущества, то, не признав в данном случае мошенничества, применил к нему постановления об утайке. Решение очевидно было бы иное, если бы Оглы выдал себя, напр., за участкового заседателя и этим побудил персиян отдать себе их деньги на сохранение, для передачи и т. под. Да и сам г. Неклюдов, несмотря на противоположный по-видимому смысл приведенного места, хочет только сказать им, что содержанием мошеннического обмана не могут быть даваемые виновным обещания и другие указываемые им будущие события; если же виновный успел уверить в последних потерпевшего посредством обмана в фактах, то и он соглашается видеть здесь мошенничество; в самом деле, Руководство находит совершенно правильным применение законов о мошенничестве к делу о похищении сумм рогожского кладбища, которое именно представляло такой характер.

§ 33. Защищаемые мною взгляды проводит и практика наших судов. Она, с одной стороны, признает содержанием обмана только факты, т. е. обстоятельства и явления, существующие или выдаваемые за существующие уже в момент склонения другого лица к какому либо акту распоряжения его имуществом. Увлечение его, напротив, возбуждением неосновательных надежд, для чего виновный не исказил фактов, на которых основываются эти надежды и ожидания, безусловно выделяются из обмана. Так в действии Вржзоска (IV, 168), обвинявшегося в том, что, получив от Русанова вексель в 1,000 р. для взыскания с купца Лопанова, причем Русанова, доверяя Вржзоску, сделала на этом векселе бланковую надпись, присвоил этот вексель себе, сенат не увидел обмана и высказал, что приобретение имущества действием, заключающим в себе нарушение доверия, должно отличать от приобретения его обманом; в решениях по делам Маховитской и Кабанова (IV, 342 и 588) неисполнение принятого обязательства или, что тоще, нарушение обещания вопреки взглядам судов по существу не признано достаточным для мошенничества; тот же взгляд проводится в решениях по делам Степанова (IV, 299). где существенным условием мошенничества поставлено, чтоб «в действии виновного содержался обман, предшествующий переходу движимости из рук собственника к похитителю», а отказ от выдачи долгового документа по доводу состоявшейся купли—продажи не признан мошенничеством;— Колтовского (IV, 767), где сенат согласился с взглядом окружного суда. по которому «неисполнение обещания не составляет еще того обмана, который закон предполагает как существенный признак мошенничества. Мошенническим обманом собственно следует признать лишь заведомо ложное удостоверение о существовании такого обстоятельства, которого в деле не существует»; — Абрамова (V, 80), где признано, что «неисполнение словесного договора и желание оттянуть работу», хотя бы оно руководилось намерением присвоить полученный за нее задаток, не составляют признаков мошенничества; — Никитина (V, 566), выманившего билет, под который были заложены в ссудной его кассе вещи Кузнецовой под предлогом отыскания этих вещей [12] и мн. др. Такой взгляд сенат основывал или на свойстве обмана вообще, как приведенных решениях, и выделял неисполнение обязательства потому что оно не удовлетворяет условиям обмана; или на существовании особых узаконении, предусматривающих неисполнение обязательства как действие, не имеющее ничего общего с мошенничеством. Так по делу Ефимова, признанного виновным в том, что, нанявшись в работники и получив задаток, ушел и отказался поставить за себя работника, к чему съезд применил 2 п. 174 ст. Уст. о Нак. «так как Ефимов имел намерение воспользоваться взятыми у Куропаткина деньгами и хлебом», сенат кассировал решение съезда на том основании, что действия Ефимова составляют лишь неисполнение условия о личном найме и предусмотрены правилами 25 октября 1865 года (ст. 1373 Улож.о Нак.).Тот же взгляд проводится и судами по существу; укажу, напр., решение гр. департ. московской Судебной Палаты по делу Базыкина с Милюковым, где обещание вступить в брак, невыполненное давшим его, рассматривалось лишь как основание гражданского иска [13].

С другой стороны наша судебная практика вообще и, главным образом, кассационная справедливо относит к мошенничеству и выманивание чужого имущества посредством увлечения другого лица ожиданиями и надеждами будущих обстоятельств, если только для возбуждения их виновный предложил лживые фактические основы. Так в приведенном решении по делу Абрамова (V, 80) сенат, высказывая, что неисполнение словесного обещания не имеет признаков мошенничества, спешит прибавить однако, что «в приговорах мировых учреждений не сказано, из каких именно действий они заключили, что Абрамов желал мошенническим образом воспользоваться задатком.» Еще яснее этот взгляд высказан в решении по делу Бильбасова; к вердикту присяжных, признавших его виновным в том, что он выманил у кн. Гагарина и поверенного его гр. Шувалова будто бы для передачи другому лицу (Засецкой) деньги и выкупные свидетельства и что для этого он употребил, как средство для совершения преступления, подложную расписку от имени дочери Засецкой, суд применил ст. 1665 Улож. и 2 п. 174 Уст. о Нак.; и хотя деньги и выкупные свидетельства даны Бильбасову лишь для передачи, неучинение которой есть лишь неисполнение принятого обязательства, но в виду того, что к выдаче себе имущества он склонил Шувалова обманом, кас. с. не отрицает, что описанное действие представляет все условия мошенничества (III, 49). Точно также мошенничество признано в действии Ильенкова, который, выдав себя за чиновника полиции, выманил таким способом у демянской помещицы Норманской 2 руб. сер. будто бы для передачи секретарю полиции (III, 536);—в действии Лаврова и Горского, выманивших у Гулина 540 т. штук кирпича под видом покупки, для убеждения в действительности которой Лавров выдал себя за домовладельца а Горский—за архитектора (V, 389);—в действии Македонова и князя Долгорукова, обвиненных во взятии в заем денег под залог подложного талона от имени Спб. Воспитательного Дома (V, 536) и во многих других решениях.

§ 34. Однако наша молодая судебная практика не смогла удержаться от смешения обмана с ложными обещаниями, признавая нередко состав мошенничества там; где можно говорить только о (наказуемом или ненаказуемом) присвоении чужого имущества. От этого упрека не свободен даже кассационный сенат, особенно в более ранних решениях. Так в деле Кузьмина неисполнение обязательства по получении задатка с намерением присвоить его себе названо мошенническим обманом, наказуемым по ст. 173 и 2 п. 174 Уст. о наказа. (II, 311);—к действию Захарова, который, обязавшись уплатить за крестьян недоимки, по особому к себе доверию взял от них расписки, будто бы те получили уже от него деньги, была применена ст. 175 Уст. о наказ., с чем согласился и сенат; между тем нарушение особого доверия в мошенничестве есть лишь обстоятельство увеличивающее вину, след., само по себе не может заменять признак обмана (II, 571); — Юрцовский был признан виновным в том, что, сторговав у столярного мастера Поливина вексель, полученный им от Прохорова на сумму 670 р. и обещав заплатить деньги на другой день, взял от Поливина вексель с бланкового его надписью, а также особую расписку в получении будто бы за вексель денег, затем денег Поливину не заплатил и вексель представил ко взысканию с Поливина. Сенат нашел, что примененные к нему судом ст. 1666 улож., 173 —176 Уст. о нак. уместны, так как судом признано, что Ю. обманным образом выманил у П. вексель»: но эта формулировка принадлежит самому сенату, суд же признал лишь, что Ю. получил вексель у П., уверив его в платеже денег на другой день, чего, однако, не исполнил (III, 17).— Но и позднейшие решения сената грешат смешением обмана с лживыми обещаниями; так Захаров, обвиненный в присвоении телеги и лошади, выпрошенных будто бы на подержание наказан по 1666 ст. Улож. (IV, 939);—Хомутова и Боргезани признанные виновными в том, что под предлогом вернейшего сохранения денег и общего во время путешествия за границу расхода побудили вдову помещика Янину Коссову отдать Б. на сохранение деньги и билеты и присвоили их себе, по мнению сената совершили преступление, предусмотренное 2 п. 174 ст. Уст. о нак. и 1665 Улож. (IV, 864);между тем как средством получения денег и билетов они выбрали лживое обещание хранить их и вести общий дорожный счет, не прибегая вовсе к обману в смысле предложения лживых фактических основ для действия Коссовой. Также неосновательно признано мошенничество в действии Дербенова, состоящего в том, что, получив от крестьянина Суслова продажную цену за свою лошадь, отказался затем от передачи ее (V, 179); — в действии Иванова, взявшего деньги от другого лица за избавление его от наказания и не исполнившего этого, причем однако судом вовсе не было признано, что Иванов употребил обман для уверения дававшего деньги в своей власти, которая давала бы ему возможность рассчитывать на парализирование судебного приговора (V, 566) [14].—Мы признаем эти решения неправильными потому, что ими извращается существо обмана, и опираемся в нашем мнении на саму судебную практику; мы требуем от нее лишь, чтоб она последовательнее поддерживала свои собственные взгляды. Так независимо от указанных уже решений, кас. сенат совершенно основательно не согласился признать мошенничество в следующих случаях, ничем не разнящихся от подлежавших его анализу в дедах Юрцовскаго, Захарова, Хомутовой и Боргезани, Кузьмина и Ианова: в случае присвоения кредитного билета, взятого под видом обозрения его (IV, 388);—взятия подмастерьем материн с обещанием работать из нее на собственника и присвоения ее (IV, 448) и присвоения шелковой материи, взятой будто бы па показ покупателю (IV, 794). Здесь сенат справедливо увидел лишь условия утайки или растраты.

Нельзя не сознаться, что возникающие в практике затруднения при разграничении указываемых понятий до известной степени объясняются сбивчивостью постановлений нашего права по этому вопросу. Не говоря уже об указанном широком понимании обмана редакторами Уложения, Устав о наказ. предусматривает в ст. 174, нормирующей мошенничество, такие действия, в состав которых вовсе не входит обман как средство взятия чужого имущества и которые неизвестно почему выделены из присвоения; таковы: подмен чужих вещей, находящихся у виновного, уклонение от учинения платежной надписи по получении всей или части платы по документу и действие, предусмотренное 5 п. ее; в Улож. изд. 1857, в самом деле, они находили себе место не в мошенничестве, а в ряду преступлений но обязательствам. Но изменение прежней системы редакторами Судеб. Уставов, как ни достойно оно порицания вследствие смешения различных понятий, не может однако подорвать общих условий мошенничества уже потому, что указанные действия обрисованы Уставом как особенные виды его. Их особенности, след., не могут быть распространяемы на другие виды, в которые они не включены самим законом.

Но еще более практику, очевидно, сбивает 2 п. 174 ст. Уст. о Наказ., между тем как смысл его совершенно ясен и несомненно говорит в пользу защищаемых мною взглядов. Правда, если вырвать его из системы законодательства и рассматривать как совершенно самостоятельное постановление, стоящее отдельно от всех других, то можно—да и то с значительною натяжкою текста — предположить, будто бы он предусматривает выманивание чужого имущества не посредством обмана; а посредством лживых обещаний употребить его на выгодные предприятия, расходы или благотворительные приношения. Однако, подобное толкование [15] упускает из виду следующие весьма важные соображения: а) П. 2 ст. 174 Уст., составляя особенное постановление о мошенничестве, не может быть рассматриваем отдельно и независимо от ст. 1665 Улож., указывающей общие для всех видов его условия; и так как последние составляют conditio sine quа non мошенничества, то и особенные виды его не мыслимы без наличности их. Это правило толкования, распространяющее общее определение преступления на все отдельные виды его, знакомо юриспруденции всей западной Европы, и я решительно не могу понять, каким образом оно могло затеряться в России. Отсюда следует, что обман в фактах, как необходимое условие мошенничества вообще, должен иметь место и в тех случаях, которые рассматриваются законом как виды его; повторять одно и тоже по нескольку раз закон вовсе не обязан. б) Этим пунктом редакторы Устава передают преступление, описанное ст. 2255 Улож. о наказ. 1857, редакция которой весьма ясно требует обман в фактах: «Кто посредством какого либо вымысла, под видом предстоящего будто бы выгодного торгового предприятия, или для мнимых расходов.... выманит у кого либо деньги, товар или иное движимое имущество и растратит или присвоит их себе». Наконец в) даже в теперешней редакции 2 п. 174 ст., хотя бы рассматривать его - изолированно от всех других постановлений и обращать внимание на голый буквальный смысл, остался яркий намек на признак обмана как необходимое условие состава его. Этот пункт говорит о «мнимых расходах,» т. е. на самом деле несуществующих, не подлежащих и выдумываемых только для выманивания чужого имущества; поэтому если, напр., А., плотник, выманивает у строящего дом Б. деньги на покупку гвоздей и за тем присваивает его деньги себе, то даже буква 2 п. 174 ст. не дозволяет применения его к данному случаю. Что же касается слова «иным», то его невозможно понимать иначе, как в смысле подобным указанному способом».

Вместе с тем я считаю возможным указать весьма простое практическое правило, при помощи которого можно без затруднений различать обман, установляющий понятие мошенничества, от лживых обещаний. Стоит припомнить только, что преступность мошенничества лежит в способе взятия, получения предмета чужого имущественного права; что, след., в этом отношении оно вполне тождественно с кражей; А известно, что коль скоро закончен способ действия кражи, то затем возвращение вещи хозяину не устраняет преступности; оно может служить лишь основанием уменьшения наказания. Тоже начало признано и для мошенничества к. р. по делу Щередина. Щередин продал Щукину непринадлежащую ему рекрутскую квитанцию, но когда это сделалось известно Щукину по начатому им гражданскому делу, то Щередин заключил с ним мировую сделку, которой обязался возвратить Щукину взятые за квитанцию 150 р.; однако действие его все таки признано мошенничеством, и притом мошенничеством совершившимся, так как он уже похитил чужое имущество посредством обмана (V, 492). Между тем присвоение, т. е. неисполнение обязанности о возврате имущества, если даже оно преступно, предполагает ненаказуемый способ взятия его; по точному смыслу постановлений русского права — мы знаем, что это мнение не разделяет кас. сенат, но с ним согласиться нельзя — даже наказуемые виды присвоения чужого имущества освобождаются от наказания, если виновный до постановления судебного приговора возвратит потерпевшему сполна все взятое им. Из этого различия между мошенничеством и присвоением следует такое практическое правило распознавания, существует ли в данном случае одно или другое: стоит только предположить, что взятое виновным имущество своевременно возвращено собственнику его, и, обратив внимание на способ действия виновного, посредством которого он получил это имущество, спросить себя, преступно ли его действие, не смотря на такое возвращение, или нет. В первом случае, очевидно, преступность лежит в способе взятия, которое устраняет обвинение в утайке или растрате; во втором, напротив, основание преступности может лежать только в удержании имущества, что недостаточно для обвинения в мошенничестве.

§ 35. Областью лживых обещаний не исчерпываются те случаи, которые относятся разговорным языком к обману вопреки природе этого понятия. Мы имели уже случай заметить, что он обращает на себя внимание законодателя как действие, рассчитанное на парализирование свободы деятельности другого лица; а это имеет место только в таком случае, когда ему предлагаются лживые фактические основы для его деятельности, вследствие наличности которых совершенное им будто бы добровольно действие не имеет этого характера. Напротив, когда указания склоняющего к какому либо действию не содержат в себе извращения фактов, когда он из верно переданных фактов посредством сопоставления их с другими и тому подоб. делает выводы, то всякий знает и должен знать, что им может верить вполне свободно и от него не отнимаются фактические основы для проверки их. К случаям этого рода с полным правом можно применить изречение английских судов: «We аre not to indict one mаn for mаking а fool of аnother; let him bring his аctions», [16] так как действительно здесь получаемою выгодою лицо «обязано своему умственному капиталу, не лишая вступающего с ним в сделку возможности критически отнестись к нему. Приведу два-три примера.

А., рассказывая на здешней бирже тотчас после битвы под Седаном обстоятельства дела, нисколько не искажая их, посредством чрезвычайно ловких умозаключений, заведомо ложных, доказывал, что вследствие этой битвы должны пасть в цене акции некоторых наших торговых предприятий, и успел скупить значительное количество их за очень дешевую сумму;— домашний приживало, сопоставляя ряд действий молодого человека, вхожего в дом его патрона—отца многих дочерей, и нисколько не искажая фактической стороны этих действий, успел убедить отца семейства, что молодой человек выказывает самую несомненную склонность жениться на одной из его дочерей, чем и выманил от него подарок, сознавая, что сделанное им сопоставление было ловко, но ложно;—купец, предъявляя покупателю товар во очию и предоставляя ему полную возможность ознакомиться с фактическими признаками его, кажет с особенною яркостью хорошие стороны его, показывает, как говорят, «товар лицом»;— занимающий деньги заявляет, что он человек состоятельный, не указывая, однако, определенного будто бы принадлежащего ему имущества и т. п. Во всех этих случаях действие увлекающего другое лицо в сделку представляется лишенным условий обмана как искажения определенных фактов, заключительная же ложь его составляет личный вывод, личное мнение, выдаваемое за сделанное именно на основании фактов; и так как последние известны другой стороне или, по крайней мере, не извращаются деятелем в ее представлении, то приведенные примеры не представляют условий вторжения в свободу деятельности другого, характеризующих существо обмана.

Различием лживых выводов от обмана легко и просто разрешается вопрос о наказуемости или ненаказуемости тех случаев, которые возбуждали наиболее недоразумений в юридической литературе о мошенничестве. Я говорю об «обманах» в так называемых «относительно—определенных качествах предмета», каковы хорошее и дурное, дорогое и недорогое и т. под. И теоретики, и практики сознавали, что их не следует подвергать наказанию, но не могли привести сколько нибудь прочных доказательств в подтверждение своего взгляда именно потому, что смешивали такие действия с обманом. Так одни (Кэстлин, Эшер, Миттермайер) говорили, что ложные утверждения в «относительных, неопределенных качествах предмета» никого не могут обмануть, основывая, след., неуместность наказания на отсутствии здесь причинной связи обмана с правонарушительным последствием; но они забывали, что и в этих случаях нередко признается гражданская ответственность и не отрицали необходимости ее, между тем как вопрос внешней причинной связи в гражданском и уголовном правосудии разрешается одними и теми же началами. Другие (Гэльшнер) видели основание неуместности здесь наказания в том, что так как ложь виновного относится к обстоятельствам, по существу своему неопределенным, то из утверждений его невозможно заключить об обманном намерении, между тем как примеры возможности противного несомненны.— Наша кассационная практика для освобождения этих действий от наказания, положенного за обманы в качестве, насиловала даже точный смысл законодательства; несмотря на существующее в нем требование наказуемости обманов в качестве в виде общего правила, она позволяла себе заменять это предписание своим собственным, будто бы наказанию по смыслу нашего права должны подвергаться только обманы с особенными приготовлениями, обманы, от которых трудно было уберечься. Ниже мы возвратимся еще к разбору этого взгляда, а теперь заметим, что встречающаяся в кассационной практике ссылка на гражданские законы далеко не имеет такого убедительного значения в пользу ненаказуемости этих случаев, какое ей хочет придать сенат. Из того, что в гражданских законах не содержится указания на наказуемость случаев, предусмотренных ст. 1516—1518 т. X ч. I Зак. Гражд., еще вовсе не следует, что эти случаи не должны подлежать наказанию, так как в общем правиле гражданское уложение не нормирует вопросов наказуемости всецело, предоставляя эту задач работе уголовного уложения. [17] А в последнем (ст. 173 Уст. о Наказ.) содержится общее предписание наказывать всякий обман в качестве. Поэтому нока не будет доказано различие случаев этого рода от обманов в качестве, до тех пор нет ровно никаких оснований освобождать их оть наказания.

На такое именно различие я и указываю. Качество предмета предусматриваемое ст. 173 Уст. о Нак., есть фактические признаки его и обман в качестве—ложь относительно фактических признаков той или другой вещи. Они суть обстоятельства объективно существующие, т. е. существующие независимо от представления о них другого лица; таковы цвет вещи, ее состав химический и механический и т. под. Напротив, так назыв. «относительно—определенные качества» существуют только в представлении лица и различные лица понимают их различно; что один находит дурным, то другой без всякой задней мысли может считать превосходным. Очевидно отсюда, что, не имея объективного существования, такие понятия как хорошее и нехорошее не входят в группу фактических признаков вещи, представляя собою лишь выводы относительно вещи, делаемые лицом из совокупности ее признаков и из сопоставления ее с другими. Вглядываясь в смысл постановлений нашего законодательства, нельзя не заметить в нем ясного подтверждения защищаемого взгляда [18]. Мы уже заметили, что извращение фактических признаков вещи оно называет обманом в качестве; между тем когда содержанием ложных утверждений являются такие понятия, как добротность или недобротность вещи, закон допускает возможность спора (ст. 1517 т. X ч. I Зак. Гражд.), т. е. различия в мнениях относительно вещи; а последнее возможно не относительно фактических признаков ее, а лишь относительно субъективных представлений о ней различных лиц. После всего сказанного ясно, что наше право имело вполне разумное основание не подвергать таких действий наказанию, так как они не предлагают лживых фактических основ для распознавательной способности другого.

После этих предварительных замечаний мы можем перейти к более подробному анализу содержания обмана.

§ 36. Практическая сторона обмана для потерпевшего состоит в том, что него выманивается имущество за вознаграждение (эквивалент) мнимое или несоответствующее его действительному желанию, вследствие чего объем предметов его имущественного права сокращается, уменьшается. Согласно этому содержанием обмана как способа мошенничества могут быть только те обстоятельства, которым теряющий имущество ошибочно придавал значение вознаграждения себя за него, и притом вознаграждения материального (имущественного) или не материального. Таковы обманы в предмете сделки, в лице и в других обстоятельствах, если они имеют в данном случае значение вознаграждения [19] за теряемое обманутым имущество.

А. Обманы в предмете распадаются на обманы в существовании, количестве, качестве и принадлежности виновному имущества, составляющего в глазах потерпевшего вознаграждение за теряемую им ценность.

Операции относительно предметов, несуществующих еще или не находящихся у контрагента в момент заключения сделки, известны современной коммерческой жизни в самых широких размерах [20] и сами по себе еще не удостоверяют наличности обмана. Последний имеет место лишь в том случае, когда одно лицо выдает другому несуществующий еще предмет или не находящийся в его распоряжении за противоположный, и притом если такою ложью виновный именно желает обмануть другого в эквиваленте за выманенное имущество. А это наиболее заметно в случаях выманивания имущества за вещь, право на которую еще не существует в момент сделки между тем как она необходимо предполагает существование ее; такова, напр., продажа несуществующей рекрутской квитанции (к. р. V, 492). — Обман в количестве состоит в том, что виновный передает за получаемое имущество условленный эквивалент, но в количестве меньше условленного и, утверждая противное (словом или действием), получает от обманутого имущество, назначаемое за полное количество. Он может иметь место как относительно предметов взвешиваемых, так и относительно предметов измеряемых в длину, ширину и толщину или отпускаемых счетом; в последнем случае наше законодательство говорит также об обмане в расчете платежа и в размене, если эквивалентом были деньги. Если обман производится лицом отпускающим, то количество должно быт меньше указываемого; если же он производится лицом принимающим, то количество должно быть более указываемого.— Качество вещи составляют фактические признаки ее; в случае извращения их и выдачи вещи с одними признаками за вещь с другими говорят об обмане в тождестве, когда выдается одна вещь вместо другой, индивидуально определенной или разнящейся от указываемой родовыми признаками, напр., выдача сочинения одного автора вместо сочинения другого, керосина вместо оливкового масла, меди вместо золота; — или об обмане в качестве в тесн. смысле, обнимающем признаки, входящие в состав вещи данного рода, напр. продажа подкрашенного меха за новый, лисьего за куний, расколотых чугунов за целые (к. р. III, ,641), продажа смеси овсяной и пшеничной муки за чистую пшеничную и т. под. [21]. Обман в качестве может быть произведен и ложным указанием результатов, которые должна вызвать данная вещь и которые обусловливаются ее химическим составом, напр. продажа безвредных средств под видом плодогонных [22]. Сюда отойдут также обманы в происхождении, если последние имеют влияние на качество вещи, напр.. продажа картины неизвестного артиста под видом картины Рафаэля. Спорным может быть случай обмана в цене вещи. Но так как цена не входит в разряд фактических, объективно – существующих признаков вещи, то обманы в цене не могут быть отнесены к группе обманов в качестве предмета. Такой взгляд исстари проводило русское законодательство, руководясь принципом: «в цене купец волен»; редкие примеры запрещения продажи определенных предметов высокою ценою основывались исключительно на мотивах народного продовольствия и всегда составляли лишь полицейский проступок, не входя в мошенничество как имущественное преступление [23]. Тоже начало проводит и Улож. о Наказ. В прежних изданиях его [24], правда, предусматривались в ряду постановлений о мошенничестве продажа чего либо за непомерную цену или покупка за бесценок; но для состава мошенничества закон не считал достаточным достижение виновным таких последствий посредством обманного определения цены вещи, требуя с его стороны предшествующий обман как способ достижения их; здесь, след., купля—продажа составляла лишь прикрытие и закончание обманной деятельности, что несомненно не будет препятствием для признания мошенничества и со стороны теперешних судов. Если же вследствие какого либо обстоятельства, напр., установления законом таксы, цена предмета становится объективным признаком его, то обман в ней должен быть отнесен к обману в количестве или в качестве предмета; это признано и кас. сенатом в решении по делу Гиязина (V, 256) [25]. Но от обмана в цене, т. е. от неверного обозначения цены данного предмета, должно отличать случаи, когда виновный совершает обман в фактах именно для получения за вещь большей цены, чем за какую он мог бы рассчитывать продать ее не обольщенному покупателю. Здесь нужно обращать внимание на те обстоятельства, которые служили содержанием обмана; если они в самом деле легли в основу деятельности потерпевшего (существенные обстоятельства), то последняя есть не свободный результат преступления. Таковы именно лживые известия, умышленно распространяемы на бирже об обстоятельствах, влияющих на цену определенных предметов, обман в качестве предмета и в месте изготовления его как средство получения непомерной цены, представление ложных контрактов, из которых следует будто бы имение приносит большие доходы, для получения непомерной продажной цены за него, сокрытие ограничений в пользу других лиц, лежащих на данном имуществе и уменьшающих цену его, и т. под. Если же виновный выбирает для этого лживые обещания или обман в намерении (см. ниже), то действие его не представляет условий мошенничества [26]. Словом, здесь преступность или неприступность указывается теми действиями, которые учинены для нанесения другому ущерба в цене; этим т. н. обманы в цене напоминают т. н. обманы в относительно—определенных признаках вещи, также не составляющих сами по себе наказуемого действия и также становящихся преступными при определенных условиях на стороне предшествующей деятельности виновного. В самом деле, между ними существует полное сходство и во внутренней природе; тот и другой—не больше как ложные личные выводы, сделанные из ряда не искажаемых виновным фактов; тот и другой еще не предлагают ложных фактических основ для чужой деятельности и потому не могут быть поставлены на одну доску с обманами в собст. смысле. Мировая история права, в самом деле, проводит между ними резкую грань, и представители ее на западе и востоке, Европы—право римское с одной и русское с другой стороны— объявляют, что «в цене купец волен», «in pretio emtioneset venditionis nаturаliter contrаhendibus licere se circumvenire».— В разряд признаков вещи входят и особые юридические узаконения о ней, составляющие нередко плоть и кровь вещи с точки зрения интересов получающего ее под видом другой или наоборот, другую за нее; таковы напр., вещи изъятые из обращения. Отнесение этих случаев к мошенничеству не может вызвать сколько-нибудь серьезных возражений, так как относящиеся к определенной группе вещей особые узаконения несомненно составляют законные фактические признаки ее, имеющие объективное существование. Но иногда они самим законом выделяются из мошенничества, напр. ст. 517 Улож., говоря о продаже такой рекрутской квитанции, которые не может быть продана, не подвергает продавца никакому наказанию. Эти исключения, основываясь на безусловном предположении законодателя, что здесь продавец действовал только по незнанию специальных узаконений относительно данный вещи, не подрывают, однако, общего правила по началу: exceptio firmаt regulаm [27].

Наконец обманы в принадлежности вещи или в объеме прав на нее данного лица получают юридическое значение также только в том случае, когда ими потерпевший обманут в эквиваленте за выманенное имущество и подвергая (или мог подвергнуться) имущественной потере. По этому, с одной стороны, иногда виновный заведомо для дающего за вещь плату не мог распоряжаться ею, то действие его не составляет мошенничества: тут не было обмана. С другой стороны, тот же ответ имеет место и относительно вещей, которые не подлежат возврату их собственнику даже в таком случае, когда они были отчуждены лицом не имевшим права на отчуждение их: тут нет и не могло быть имущественной потери для лица, приобретшего эти вещи от виновного за какое либо имущество. Таковы именно билеты кредитных установлений, приобретаемые лицом с соблюдением формальных законных условий, так как до разъяснению Правит. Сената они признаются неотъемлемою собственностью приобретателя, хотя бы даже лицо, уступившее их, не имело права совершить такую уступку, если только это последние обстоятельство не было известно приобретателю [28]. Затем в других случаях, когда вследствие такого обмана действительно уменьшается объем имущественных ценностей обманутого; существует полная аналогия с мошенничеством. Ложь здесь также имеет значений обмана в фактах, устранившего свободное применение распознавательной способности; последствия ее те же, как и в других обманах. Так и кас. Сенат в решении по делу Волейко и Фролова признал выдавание описанной и состоящей в секвестре вещи за неподлежащую никаким ограничениям в праве распоряжения на нее таким обманом, который достаточен для состава мошенничества (IV. 321).Но в нашем праве случаи этого рода составляют особенные виды мошенничества, для которых существует другое название—«преступления по договорам и обязательствам». Таковы продажа или залог имения чужого, проданного, вымышленного, заложенного или состоящего под опекой или запрещением, если предметом продажи является имущество недвижимое или литературная собственность. Выделение их из мошенничества не имеет на себя ровно никаких оснований и объясняется лишь недостаточную способностью редакторов Уложения к обобщению, вследствие чего они, встретившись с необходимостью подвергнуть наказанию не наказывавшиеся до них случаи, совершенно аналогичные с мошенничеством, создали из них особую группу преступлений; в отделении II мы увидим, что такая неправильность в системе в высшей степени сбивает практику, которая, встречаясь с обманами в принадлежности вещи и руководствуясь общим определением ст. 1665, нередко совсем забывает ст. 1688, 1699, 1700 и 1705 Улож. [29]; и, конечно, ее нельзя винить за то, что она стоит на высшей ступени развития способности обобщения, чем деятели 1845 года.— Наконец обманы в принадлежности движимостей составляют или особенный вид мошенничества (2 ч. 1699 ст. улож.), или совершенно особенное преступление, не стоящее ни в какой связи с мошенничеством; так продажа имущества, заведомо приобретенного каким либо преступлением, предусмотрена ст.1701 Улож. о наказ. и карается как пособничество в тои преступлении, посредством которого это имущество вышло из обладания собственника; если же продавцом его является то самое лице, которое приобрело его посредством преступления, то к нему закон обязывает применять правила о совокупности преступлений. Это постановление не совсем ясно [30]. Но закон, очевидно, не имел в виду наказывать одно и то же лицо как главного виновника и как пособника в одном и том же преступлении; ссылка на начала о совокупности не означает также, что за предусматриваемый здесь случай виновный подлежит ответственности с одной стороны как учинивший преступление, посредством которого он приобрел чужое имущество и с другой—как мошенник за продажу этого имущества; потому что, повторяю, по мысли редакторов проекта Уложения обманы в принадлежности не обнимаются обманами, предусмотренными ст. 1665. Остается, след., признать; что указанием ст. 152 закон предписывает суду совместное применение статей о преступлениях, которыми виновный приобрел чужое имущество, и 2 ч. 1699 ст., карающей продажу или залог не принадлежащего имущества без надлежащего уполномочия.

§ 37. Обманы в лице как способ выманивания чужого имущества распадаются на обманы в тожестве лица, в фактических или юридических качествах его и в отношениях к другим лицам.

Обманы в тождестве обыкновенно совершаются посредством присвоения чужого или вымышленного имени и фамилии. Действие безразличное или преступление против прав состояния, такие обманы становятся элементом мошенничества тогда, если вследствие них обманутый несет имущественную потерю, имея юридический интерес, чтоб данное лицо было именно тем, за кого оно выдает себя. Если этого нет, то неправильное обозвание себя другим лицом даже в имущественной сделке не составляет способа мошенничества; напр., Петр, выдавая себя за Андрея, покупает товар на наличные деньги, След., только направление действия на нарушение полноты имущественных прав другого, на обольщение его мнимым вознаграждением дает присвоению чужого имени и фамилии значение составной части мошенничества. При чем, повторяю, оно должно быть направлено к обману в тожестве лица; иногда для этого существенно необходимо изменение фамилии и имени, но иногда и без изменения их виновный может достигнуть желаемого результата присвоением, напр, звания своего однофамильца.—Обманы в тожестве лица, для которого или от имени которого получается от обманутого какое либо имущество, обсуживаются по тем же началам; существеннейший признак их состоит в том, что виновный выдает существование между собой и другим лицом каких либо отношений, являющихся основанием получения чужой вещи, между тем как их в самом деле не существует; и так как здесь потерпевший отказывается от своего имущества только потому, что он ошибочно считал эти отношения существующими и в существовании их видел эквивалент или обеспечение за выданное, то ясно, что здесь есть условия правонарушения, совершаемого преступным способом действия. Начало это признается всеми европейскими законодательствами, с тем лишь что судебная практика некоторых из них выставляет особые требования от тех отношений, в которых должны стоять между собою обманываемый и лицо, злоупотребление именем которого составляет средство правонарушения; и именно эти требования указываются для тех, случаев, когда потерпевшим было это последнее лицо. О них мы скажем в главе IV, а теперь ограничимся замечанием, что практика кассац. сената справедливо признает эти обманы входящими в состав мошенничества. Так Шадрин, взявший в отсутствии хозяев шубу Калашниковых, успокоив служанку тем, что он будто бы послан за шубою самим Кал. и близко знаком с ним (II, 409),—Ясинский, пришедший в почтамт с повесткою Лесневского и, выдавая себя за всего, получивший и присвоивший себе деньги по его повестке (IV, 972),—Воскресенский, выдавший себя обманным образом за поверенного купца Беляева и совершивший с мещанином Голосовым мнимую мировую сделку за Беляева, взяв за то от пего, Голосова, деньги за прекращение дела, которые по обнаружении обмана не возвратил (V, 262),—были признаны совершившими мошенничество.

Обманы в личных качествах направляются на уверение другого лица в существовании на стороне обманщика таких оснований, которые, будь они действительны, должны или могут наставать его думать, что обманщик имеет право на требуемое или получаемое им, и таким образом побуждают его свободно отказаться от своего имущества за получаемый будто бы эквивалента. Таковы: обманы в правоспособности или дееспособности; обмани в личной власти и правах на что, либо; обманы в личных свойствах.

Обманы в правоспособности и дееспособности состоят в том, что лицо, имущественные или иные сделки которого объявляются законом недействительными, выманивает у другого какое либо имущество за такую сделку, ошибочно считаемую обманутым действительною. Так несовершеннолетний А., уверив Б. в своем совершеннолетии, занимает у него деньги, рассчитывая на то, что выдаваемое им обязательство не имеет для него силы;— тоже делает расточитель, которому запрещено распоряжаться своим имуществом, или лице, состоящее под конкурсом или лишенное всех прав состояния. В разрешения случаев этого рода ложно исходить из двух различных точек зрения. С одной стороны можно указать, что постановления гражданских законов о недействительности сделок лиц, недееспособных или неправоспособных, имеют безусловную силу, так что сделки их не могут получить гражданского юридического значения ни под какими условиями; отсюда можно выводить, что так как обман лица недееспособного в этом своем качестве не может дать ему действительности, то след. он и не может обязывать его к вознаграждению потерпевшего. Легко видеть, однако, что только первое положение этого взгляда, по которому сделка лица недееспособного пи под какими условиями не может сделаться действительной в гражданско-правовом смысле, оказывается убедительным; напротив, отрицание на стороне его в виду такой недееспособности обязанности к вознаграждению потерпевшего через - чур поспешно. Оно может и должно иметь место не как последствие сделки, которой юридически не существует, а как последствие преступления, которое обязывает виновного к вознаграждению независимо от его дееспособности или правоспособности. След. обложение таких случаев наказанием, представляя собою логический вывод из условий общего состава мошенничества, вместе с тем не подрывает и государственных или гражданских узаконение о последствиях неправоспособности и недееспособности.

Однако, в применении к нашему праву необходимо заметить, что по духу его постановлений такие обманы не входят в состав мошенничества. Это начало сквозит на каждой странице его истории. Так, когда в русскую жизнь были введены векселя,, то закон запрещал очень многим состояниям лиц обязываться векселями и, однако, ни разу не сопровождал этого запрещения угрозою наказания за мошенничество; так и в настоящее время выдача купеческою женою векселя без изъявления особо согласия со стороны мужа не сопровождается карательными последствиями, хотя при некоторых условиях вексель может быть признан недействительным. В подтверждение высказанного, взгляда можно сослаться и наст. 517 Улож. о наказ., которая прямо выделяет из мошенничества и не подвергает никакому личному наказанию виновного в запрещенной продаже рекрутской квитанции, хотя бы он знал, что продажа ее по закону недействительна. В частности относительно несовершеннолетия тот же взгляд проводился и в судебной практике Государственного Совета по делу Стрешенцова; он признал заключенную Стрешенцовым с Скарлетом сделку недействительною вследствие несовершеннолетия, но вовсе не поднимал вопроса о мошенничестве, хотя дело Стрешенцова представляло для того очень много оснований [31].

Нельзя не заметить, что такой взгляд русского права может выставить в свою пользу несколько веских соображений. Так

1) не нужно забывать, что объявление сделок тех или других лиц недействительными большею частью делается не в интересах этих, а других лиц; следовательно, отмена недействительности вследствие вины не дееспособного падала бы всею своею тяжестью на лиц неповинных; 2) законодатель в праве потребовать от сторон, чтоб он сами озаботились узнать, с кем вступают в сделку, и подавать им руку помощи только когда сторона исполнила все зависящее от нее.— Но ясное дело, что первое из приведенных соображений, наиболее сильное, не касается того случая, когда виновный употребляет лицо недееспособное или неправоспособное как средство обогащения на счет другого; напр., А., дееспособный, занимает деньги у В., склонив его принять обязательство вместо себя от несовершеннолетнего, которого он выдал за совершеннолетнего; — или А. выманил у Б. деньги за охотника в рекруты, который к военной службе не пригоден. Здесь поэтому должны иметь полную силу узаконения о мошенничестве.

От указанных юридических качеств лица должно отличать его физические качества; составляя объективные признаки того или другого лица, и он несомненно могут входить в содержание обмана, но только под тем непременным условием, чтобы он в самом деле являлись фактическими признаками. Я нахожу нужным сделать эту оговорку и настаивать на ней именно потому, что очень часто физические качества лица, как нечто объективно существующее, смешивают с выводами делаемыми, правда, на основании таких качеств, но составляющими лишь субъективные мнения того или другого лица. Таковы, напр., выводы об уме лица, о храбрости его и пр., предлагаемые в виде утверждений, что данное лицо умно, храбро и т. под. Эти выводы о личных качествах ничем не отличаются от выводов о качествах вещей и, наравне с ними, не могут входить в содержание обмана (см. § 35). За выделением их, мы получаем физические качества, имеющие объективное существование или могущие быть выданными за объективно - существующие и потому входящие в общую группу фактов. Искажение их сознательно есть ложь и, направляясь на обольщение другого, она становится обманом. Любопытный случай этого рода встретился в нашей судебной практике; Гуреева, уверив Куна, что с того дня, как она родила ребенка, идет только четвертый месяц, нанялась при помощи этого обмана в кормилицы к Куну, между тем как в действительности оказалось, что она родила уже девятый месяц тому назад, так что не могла быть кормилицей [32]; она обвинялась в мошенничестве, и ни суд, ни прокуратура не сомневались, что действие ее действительно представляет наличность условий покушения на мошенничество. Но здесь необходимо сделать еще одно замечание; очень часто физические признаки указываются как условие успешного исполнения того или другого действия, за которое назначается имущественное вознаграждение; причем последнее соразмеряется не с указываемыми качествами, а с сделанными на самом деле действиями и их результатами. Здесь нельзя видеть мошенничества потому, что средством перехода имущества от одного лица к другому является здесь не обман, а дальнейшая деятельность лица, при неисполнении или неудовлетворительном выполнении которой обязавшийся платит за нее имеет право воздержаться от платежа и, если он дал что либо в задаток, потребовать возвращение его на основании неисполнения договора противною стороною. Напр., лицо, нанимаясь в работники, говорит, что оно здорово, между тем оказывается, что у него есть грыжа; это обстоятельство дает возможность нанявшему прекратить договор найма вследствие неисполнения условий его, так что личная репрессия за обман становится совершенно излишней.

Наконец, от физических качеств, имеющих вид материальных признаков, должно отличать общие, духовные свойства лица: трезвость, наклонность к женскому полу и т. под. Указание их в одно и тоже время представляется как указание прежних фактов и, вместе с тем, как заверение в определенных будущих обстоятельствах; притом обыкновенно практическое значение имеет только последняя сторона его; отсюда ясно, что выманивание чужого имущества посредством таких указаний имеет вид выманивания увлечением будущим, что, как мы видели, далеко не одинаково с обманом. Тай, напр., А. нанимается в кучера, заявляя, что он ведет (т. е. будет вести) трезвую жизнь; в случае противного А. виновен в неисполнении обещания, но не в мошенничестве.

Обманы в личной власти состоят в том, что одно лицо сообщает другому ложные указания каких либо обстоятельств, направленные к возбуждению у другого ошибочного - представления, будто бы виновный имеет какую либо власть, побуждающую обманутого передать ему свое имущество. Они совершаются или выдаванием на своей стороне власти требовать имущество или побудить другого отказаться от своего имущества в виду обманно - присвоенного официального звания;— или выдаванием на своей стороне таких отношений к лицу, которому потерпевший желал передать свое имущество, в виду которых обманутый считает безразличным передать его этому лицу или виновному [33]. Те и другие случаи относятся пашей практикой к мошенничеству. Так губернский секретарь Попов признан виновным в том, что под видом лица, имеющего право преследовать противозаконные действия по содержанию постоялых дворов, взял с нескольких содержателей таких дворов деньги два рубля (III, 113); волостной писарь Александр Кургузов, уверив крестьянина Кузьмина в том, что он имеет власть освободить его от рекрутской повинности, выманил у него таким обманом деньги в количестве 52р. и присвоил их себе (III, 711); Берг и Сергухина признанны виновными в том, что, под мнимым предлогом посредничества по выдаче купцу Рябкову в заем 5000 руб., выманили у него, Рябкова, сумму денег менее 500 руб., причем Сергухина выдала себя за племянницу капиталистки (III, 577); — все эти действия найдены удовлетворяющими условиям мошенничества.

От рассмотренных случаев обмана в лице, личных качествах и личной власти нужно отличать ту группу случаев, когда обманщиком передается имущество не за указываемые обманщиком личные качества и власть, а за совершение определенных действий, за труд, который действительно совершается виновным, но которым он заниматься не в праве в виду отсутствия на его стороне необходимых для того по закону условий. Таково, напр., врачебное шарлатанство, когда лицо, не имеющее права заниматься врачебною практикою, выдает себя за врача и получает деньги за визиты. Они выделяются нашим правом из мошенничества [34] на том простом основании, что здесь виновный доставил на самом деле эквивалент за полученное имущество—свой труд, наказанию же здесь он подвергается и может быть подвергнут только за то, что противозаконно начал заниматься известною отраслью труда, приносящего доход. Поэтому тот же случай выдавания себя за врача и пр. представит наличность всех элементов мошенничества, когда эквивалент, за который получено чужое имущество, сам но себе не имеет никакого значения, получая его лишь вследствие особенного положения дающего его, а между тем такое положение дающему не принадлежит; напр., выдача шарлатаном за деньги свидетельств о болезни, или свидетельств, дающих право на получение пенсии, на освобождение от военной повинности и т. под.

§ 38. Кроме фактических признаков предмета и лица, содержанием обмана могут быть и другие обстоятельства или факты. Они бывают а) юридические и неюридические; б) внешние и сокровенные.

Мы уже видели, что всякие факты могут быть содержанием обмана; в пример других мы приводили и юридические отношения, искажаемые посредством обмана. Нет никаких оснований ставить в этом отношении, какие либо ограничения для юридических норм. В наш век, мало того, самые крупные и вместе с тем ловкие обманы производятся именно посредством искажения действительных юридических норм и уверения лица, что та сделка, в которую его заманивают, имеет совсем иное значение, чем на самом деле; древняя старуха поддается ловкому законнику, убеждаемая его уверениями, что передаточная надпись на долговом документе есть лишь акт пере доверия, а не передачи в собственность этого обязательства; молодой человек, имеющий все кроме юридических познаний, залучается в ловушку казуистических законоведов, обирающих его до последней нитки. Чем легче эти случаи с точки зрения уголовно-правовой оценки других случаев, представленных выше? Такой обман особенно опасен тогда, когда он имеет своим содержанием специальные нормы, установленные с отступлением от общего правила; представьте себе, напр., что по утвержденному государственной властью уставу данного акционерного общества ему предоставлено право требовать с акционеров взносы втрое более того, на который они подписываются, с тем, что при неисполнении такого требования общество приобретает в собственность взнесенную часть неаккуратного акционера; и вот партия участников общества залучает к себе капиталиста, уговаривает его взять акций на крупную сумму, уверив его, что правила этого общества таковы же, как и всех других, и затем, объявив требование тройного взноса, пользуются затруднительным положением обманутого и превращают его имущество в неприкосновенную собственность, своего предприятия. — Закон (юрид. нормы) должен служить средством охраны прав, а не орудием нарушения их.

Обыкновенно против включения случаев этого рода в состав наказуемого мошенничества замечают, что юридические нормы предполагаются известны всем гражданам и что отступление от этого начала, далеко не устранив возможности таких обманов, поведет лишь к чудовищному развитию ябедничества и самых неосновательных исков. Но эти замечания не убедительны. Предположение знакомства с законом, как известно, далеко не оправдывается действительностью; законоведение есть такая же специальная отрасль знаний, как и другие специальности. Задачу же парализирования ябедничества при допущении противного должно предоставить разумной деятельности судов, которые, конечно, будут признавать обман в юридических, нормах только при несомненной доказанности, что обманутый не знал их и обманщик воспользовался этим незнанием, извратив факты [35].

Кроме этого деления, следует различать обстоятельства внешние и обстоятельства внутренние, сокровенные. Первые имеют или выдаются имеющими внешнее существование в момент самого обмана и могут быть констатированы судом. Вторые. напротив, коренятся в глубине души виновного и потому не представляют такого осязательного существования. Сюда относятся:

действительное намерение (напр. аnimus se obigаndi) и побуждение, мотив деятельности виновного. Так А. берет у Б. деньги в заем с намерением не отдать их и обманывая Б. в действительности своего намерения; А. покупает у Б. книгу для контрафакции, обманно уверяя, что он покупает ее для прочтения;

сокровенные чувства одного лица к другому, каковы любовь, дружба, уважение иди презрение и т. под. Напр, А., притворяясь влюбленным в Б., пользуется ее имуществом; А., притворяясь . глубоко уважающим Б., этим способом выманивает у Б. постоянное пособие для себя в Форме пенсиона.

Хотя обстоятельства внутренние, сокровенные также относятся к области фактов и в обыкновенном разговорном языке искажение их нередко обзывается обманом, по в юридическом смысле здесь не может быть признана наличность последнего. Причина этого, конечно, лежит не в том, что намерение относительно будущего не может быть признано фактом [36]; оно существует или не существует уже в момент обмана и потому выделять его из области фактов нет ровно никаких оснований. Нельзя видеть ее также и в том, будто бы личные мотивы деятельности одной стороны совершенно безразличны для другой и не могут произвести решительно никаких изменений в юридической сфере другого, т. е. не могут быть рассматриваемы как определяющие деятельность теряющего свое имущество [37]; действительность показывает, напротив, что указание ложных мотивов и особенно лживых чувств составляет одну из наиболее удачных ловушек для простаков. Но дело в том, что законодатель, с одной стороны, не может потребовать ни от кого гласности своего внутреннего мира. С другой — земное правосудие не должно включать в свою деятельность оценку обстоятельств и отношений, по самому существу своему не подлежащих точному констатированию при помощи тех грубых средств доказывания, которые имеются в его руках, так как в противном случае оно рискует впасть в самые страшные ошибки; даже собственное признание подсудимого не достаточно, с юридической точки зрения, для признания достоверности их; суд может, добиться только вероятности, в притом в высшей степени сомнительной. Сюда необходимо прибавить еще одно соображение; хотя несомненно, что обстоятельства рассматриваемой группы составляют факты в самом, строгом смысле этого слова, но они имеют ту характеристическую черту, что действительность или недействительности их открывается только в момент времени, следующий за обманом относительно их. Так, напр., намерение не уплатить заем получает внешнее, единственно важное для юриста бытие. только в момент отказа исполнить справедливое требование кредитора. А если так, то искажение их может быть рассматриваемо только как неверное указание будущего обстоятельства, а не как обман в фактах. Отсюда ясно также, что если искажение действительного намерения, мотивов или чувств сопровождалось и подкреплялось обманом во внешних фактах, определивших другого отказаться от своего имущества, то случаи этого рода представляют наличность всех условий мошенничества; но не потому, что виновный обманул другого в своем намерении или мотивах, а потому, что он обманул его во внешних фактах; поэтому юридический состав действия определяется значением последних, а не первых.

Тот же взгляд проводится и русским законодательством; под обманом оно всюду понимает обольщение относительно обстоятельств внешних, осязаемых, строго выделяя отсюда обманы в намерении, в сокровенных чувствах лица, в побуждениях и мотивах его деятельности. Уложение изданий 1845 и 1857 гг., кроме общего определения мошенничества, дававшее множество отдельных примеров его, в ряду последних не содержит ни одного, который бы относился к таким сокровенным обстоятельствам. Соображения редакторов проекта Уложения к ст. 2107 и 2109 его(1665 и след. Улож. изд. 1866) также показывают, что они не имели намерения расширять содержание обмана., как способа действия в мошенничестве, на обстоятельства внутренние, сокровенные [38]. Тот же взгляд, наконец, проводится и уголовный кассационным сенатом в решении по делу Колтовского (IV, 767) он прямо высказывает, что «мошенническим обманом следует считать лишь заведомо ложное удостоверение о существовании такого обстоятельства, которого в деле не имеется», и отказался признать таким обстоятельством намерение не исполнить даваемое обещание; в решении по делу Степанова (IV, 299) для состава мошенничества признал необходимым обман в фактах, ложное обозначение которых есть средство выманивания чужого имущества. Словом, во всех тех случаях, когда лицо получает от другой стороны какое либо имущество под предлогом вступления с нею в сделку, на самом деле не имея намерения исполнить вытекающие из неё обязанности, нельзя видеть мошенничества, если при этом не было обмана в каких либо внешних фактах, склоняющих обманутого к передаче своего имущества. К сожалению, наша судебная практика не всегда следует этому началу. Даже кассационный сенат, не смотря на приведенные решения, иногда отступал от него; так он признал мошенничество в действии Каганова, который, взяв 25 рублевый билет будто бы для размена, а на самом деле с намерением присвоить его, не возвратил его и даже отрицал взятие его (V, 28З; сюда применены ст. 173 и 4 п. 174 ст.Уст. о Наказ.);— в действии Макарихина, не заплатившего сполна за купленную вещь под предлогом, что не должен платить за нее, и взявшего эту вещь с намерением присвоить ее без платежа (IV, 784); —в действии Пустошкиной, которая, взяв у кредитора свою долговую расписку под предлогом платежа, уничтожила ее, не заплатив долга (IV, 44). Но эта квалификация, стоящая в явном разладе с вышеуказанными соображениями и взглядами редакторов Уложения, вместе с тем подрывается самим сенатом и, по всей вероятности, скоро будет им совершенно оставлена.

Повторяю, однако, что если обманы в намерении и мотивах сопровождались и подкреплялись обманом во внешних фактах, то последние могут представить достаточное основание для признания мошенничества. Таковы, напр., случаи выманивания чужого имущества под видом сделки, т. е. те, где обманно выдаются существующими элементы сделки, которых на самом деле не существует; так:

А., выдав себя за Б., занимает у В. деньги и выдает долговой документ от имени Б.;

А., уверив неграмотного Б., что написанная им на его долговом документе надпись есть передоверие для взыскания долга, склоняет этим Б. подписать ее крестами, а между тем оказывается, что им сделана надпись о передаче документа в собственность другому лицу;

Закладчик Галебский, написав от имени другого лица закладную квитанцию на свои вещи в непомерно высокую цену через посредство других продает эту квитанцию и таким образом выманивает у выкупающего по ней заклад его имущество обманом в предмете. Наличность мошенничества в этих случаях, конечно, не подлежит сомнению. ;

§ 39. Обстоятельства, входящие в содержание обмана как способа действия мошенничества, должны быть таковы, что указание их способно определить другое лицо к передаче своего: имущества обманщику, т. е. должны быть пригодны быть мотивом чужой деятельности. Не следует, конечно, требовать, чтоб они вызывали такую чужую деятельность как свое необходимое последствие (Гюнтер); и в том случае, когда он побуждают другое лицо передать свое имущество, потому что в виду их оно ошибочно считает это согласным с своими интересами, он не перестают быть пригодным содержанием мошеннического обмана; такой ответ должен быть дан потому, что и в последнем случае виновный злоупотребляет чужою распознавательною способностью, предлагая ей лживые фактические основы, след., и здесь переход к нему имущества на самом деле совершается без воли и согласия обманываемого. Кроме того, разграничение в практике определяющих и побуждающих оснований деятельности, т. е. таких, которые вызывают её как необходимое последствие от таких, где деятельность лица вызывается расчетами на получение прибыли и т. п., в высшей степени затруднительно, а нередко и вовсе невозможно. Его не знает и наше законодательство, признающее возможным способом действия мошенничества всякий обман.

Обстоятельства, могущие определить другое лицо к передаче имущества, называются существенными для такой его деятельности; и так как свободная передача имущества при получении за него какого-либо эквивалента обусловливается согласием получаемого эквивалента с предполагаемым, то значит существенные обстоятельства суть те, которые по представлению лица составляют эквивалент (материальный или нематериальный) за теряемое им, имущество. Все затем другие обстоятельства, не имеющие этого значения, суть безразличные и обман относительно их не входить в состав мошенничества. Отсюда ясно, что предлагаемое деление не тожественно с гражданско-правовым делением условий сделки на essentiаliа, nаturаliа et аccidentаliа [39], ни с двучленным делением обмана в гражданском праве на обман, обусловливающий недействительность всей сделки или только обязывающий виновного к вознаграждению ущерба с тем, что сделка остается в своей силе (dolus саusаm dаns contrаclni ot dolus incidens;—dol substаnticl et dol аccidentаl). Последний на столько же может быть пригоден для наличности обмана в существенных обстоятельствах, как и первый, так что хотя сделка, не уничтожается, по виновный подвергается личной ответственности и обязан вознаградить потерпевшего за причиненный ущерб. Центр тяжести, таким образом здесь должно видеть в том влиянии, которое иметь указание данного обстоятельства па действие другого лица и в каком соотношении оно стоит с передачею имущества.'

Обманы в безразличных обстоятельствах могут иметь своим содержанием те же факты, как обманы в существенных обстоятельствах; таковы существование, количество и качество какого либо предмета, тождество и качества лица, юридические нормы и все другие обстоятельства. Но они входят, в группу безразличных только под тем непременным условием, чтобы в данном случае не имели значения эквивалента за выманиваемое имущество, чтобы таким образом передача его, если она имеет место, происходила по какому либо иному основанию. Таковы, напр., появившиеся после объявления прошлогодней войны рекламы полотняных торговцев в С.-Петербурге, что они должны идти на войну и потому уступают свой товар за бесценок. Любопытный пример безразличного обмана, встретившийся в германской судебной практике, сообщает Арнольд [40]. К одному из продавцов лотерейных билетов в Дрездене является ремесленник, говорит, что ему спились несколько №№ билетов, и покупает их; на самом деле оказалось, что билеты куплены ремесленником не потому, что они снились ему,—этого вовсе не было,—а потому, что он уже знал результат розыгрыша этой лотереи, бывшего в Лейпциге, и купил выигравшие №№; так что, след., рассказ о сне был только средством устранения сомнений, могущих возбудиться у продавца в виду требования определенных №№. Ясно, однако, что этот рассказ безразличен в юридическом отношении; продавец продал билеты не потому, что поверил ему, а полагая, что лотерея еще не разыграна; следовательно, момент влияния действия ремесленника на продавца лежит не в сообщении этого рассказа, а в не сообщении о происшедшем уже розыгрыше, т. е. в умолчании истины; ниже мы увидим, насколько такая форма действия достаточна для состава мошенничества.

Понятие безразличных обстоятельств, заметил я, не исчерпывается теми, которые стоят вне состава сделки, совершенно особняком от нее. Не могут также входить в содержание ее, если только благодаря обстановке данного случая не производят никакого влияния на передачу им своего имущества обманщику; т. е. если, не смотря на то, что они касаются элементов сделки, не составляют, однако, эквивалента за предаваемое имущество [41].

— Согласно сказанному нет мошенничества, когда обман имеет своим содержанием только предназначение, какое виновный желает сделать из получаемого имущества, даваемого ему в полную его собственность; так, напр., А. одолжает деньги, говоря, что на них он хочет завести какое либо предприятие для себя, а между тем о таком предприятии он вовсе не думал и деньги ему понадобились на игру; А. выпрашивает себе деньги будто бы на пищу, а на самом деле пропивает их и оказывается, что нищею он обеспечен. Вот почему все новейшие законодательства и в числе их русское право (ст. 50 Уст. о Наказ.) выделяют из мошенничества обманное нищенство, т.е. выманивание денег и других вещей посредством обмана в своей состоятельности с молчаливо принимаемою обязанностью употребить их для насущных потребностей. И так как это выделение основано на том, что в случаях этого рода обстоятельства, входящие в содержание обмана, даже в глазах потерпевшего не составляют эквивалента за передаваемое имущество (он лежит в удовлетворении мотивов благотворительности, в надежде на вознаграждение за него Божеством и т. под.) и обращение с просьбой о милостыне доставляет лишь дарящему больше удобств действовать согласно с его собственными мотивами благотворительности, то ясно, что ответ должен быть другой, когда с просьбою о милостыне соединяется обман в обстоятельствах, составляющих в глазах дарящего эквивалент за передаваемое имущество [42]. Это начало должно быть положено в основу разграничения обманного нищенства от мошенничества; как бы ни были ловки и презренны уловки просящего, но если они направлены лишь к возбуждению сострадания к нему самому или его семейству и вызывают передачу имущества как следствие мотивов благотворительности, а не мнимого расчета, в них нельзя видеть мошенничества. Таковы именно случаи, сообщенные в № 173 «Петерб. Листка» 1869 года. Один из них передается корреспондентом так:

«Недавно в Александровском парке, у беседки стоял мальчик лет 12 с пустым лотком и горько плакал. Две, весьма прилично одетые дамы с видимым участием расспрашивали его о причине горя.

— Матушки, барыньки! говорил мальчик, заливаясь слезами; я спички продаю от хозяина; сегодня слишком на рубль продал... бумажку выменял... иду вот домой, крепко держу в руке... согрешил — потерял... выронил... только четыре копейки осталось!.. Беда мне: изобьет меня хозяин... до смерти бьет!.. Ох, Господи, что будет...

Добрые дамы переглянулись между собой.

— Дадим ему рубль пополам?

— Согласна.

Уже дамы начали доставать свои портмоне в намерении сделать доброе дело, как вдруг в стороне раздалось резкое—цссс!.. и к месту сцены стремглав подбежал мальчик, тоже с пустым лотком.

— Ванька!.. городовой!.. крикнул он и побежал далее.

Ванька, уже не дожидаясь обещанного рубля, с быстротою зайца, поднятого гончими, бросился вслед за своим товарищем и исчез. Дамы изумились и вопросительно поглядели друг на друга.

— Что это значит? «Не постигаю».

— А это наши баловники, матушки-барыни, балуются, ответила им оборванная старуха-салопница; матери научат их, небось просили у вас, плакали. Им и подавать-то грех, матушки-барыни,... а вот мне, старушке, на хлеб не пожалуете ли.

Дамы дали старухе 10 коп. и пошли. Мне почему-то показалось, что старуха эта должно быть если не тетка, то наверняка бабушка убежавших мальчиков».

Другой случай состоял в том, что мальчик, выдав себя за немого и весьма ловко разыграв эту сцену, получил таким образом милостыню, между тем оказалось, что он вовсе не немой.— Ответ не изменяется. хотя бы даже виновный для доказательства своей бедности, глухонемоты и т. под. представил подделанные документы: здесь имеют место ст. 50 Уст. о нак. и 300 Улож., а не постановления о мошенничестве.

Напротив, когда выманивание милостыни производится посредством обмана в фактах, на действительность которых дарящий рассчитывает как на эквивалент за выдаваемое имущество, то обманное нищенство превращается в мошенничество. А это имеет место 1) когда для получения дара виновный обманывает дарящего в таких личных качествах или в совершении им будто бы таких действий, которые (качества и действия) составляют по представлению дарящего эквивалент за передаваемое имущество, так что передача является результатом расчета, а не благотворительности, и вызывается представлением дарящего, будто бы просящий имеет какое либо фактическое основание получить дар. Так, напр., сюда отойдет тот случай, когда виновный, выдавая себя за сына или племянника другого, письменно просит у него денежную помощь и получает ее. Уголовный кассац. сенат проводит то же начало. Кучеровский, отставной поручик, был признан присяжными заседателями виновным в том, что, назвавшись квартальным поручиком или помощником надзирателя 4 квартала Якиманской части (в Москве), вновь определенным к должности, выпросил у некоторых обывателей того квартала в дар денег 8 руб. на обмундирование; домогательство защиты о применении к поступку Кучеровского ст. 50 Уст. о наказ. сенат отверг по следующим соображениям:

По точному разуму 1665 ст. Улож. и 174 си. Уст. о нак. отличительный признак преступления мошенничества составляет похищение или приобретение денег и другого имущества посредством такого обмана. через который владелец соглашается на выдачу имущества похитителю, полагая, что на получение его похититель имеет известное право, или почитая таковую выдачу, вследствие сообщенных похитителем ложных известий, для себя выгодною. Применяя этот признак к деянию Кучеровского в том виде, в каком оно признано присяжными заседателями, нельзя не признать, что оно содержит в себе тот самый отличительный признак мошенничества, который указан в приведенных законах. Присяжные заседатели признали Кучеровского виновным в том, что он назвавшись полицейским надзирателем, вновь определенным в 4-й квартал Якиманской части, выпросил у некоторых обывателей того квартала деньги на обмундирование; след., выманил эти деньги под таким, ложным предлогом, по которому обыватели почитали себя в некоторой степени обязанными (лучше б было выразиться выгодным для себя, потому что, как я заметил в начале этого §, обязательность действия вследствие обмана не составляет условия мошеннического обмана) оказать ему вспомоществование, каковой обман положительно предусмотрен во 2 п. 174 ст. Уст. о наказ. За сим не представляется сомнения в том, что такой проступок Кучеровского не может быть отнесен, как домогается его поверенный, к числу тех обманов при испрошении милостыни, о которых упоминается в 50 ст. Уст. о наказ., через которые похититель имеет единственною целью подействовать на добровольное чувство благотворительности частных лиц, для которых такое требование не представляется нисколько, обязательным. По сим соображениям, признавая, что окружной суд' в определении свойства преступления Кучеровскаго и следующего за оное наказания не нарушил прямого смысла 1665, 1667 ст. Улож. о наказ. и 2 п. 174 ст. Уст. о наказ., налаг. мировыми суд., Правительствующий Сенат определяет: жалобу поверенного Кучеровскаго оставить без последствий» (к, р. IV, 67).

2) Мошенничество имеет место и в том случае, когда виновный выпрашивает милостыню, сообщая, будто бы на это он уполномочен каким либо благотворительным учреждением и пр., так что дарящий полагает, что его дар идет не в пользу обманщика, а в пользу какого либо благотворительного дела, агентом которого состоит просящий. Здесь выдаваемое имущество получается совсем не для того предназначения, на которое оно выдается. Так, и Уст. о наказ. (п. 2 ст. 174) признает мошенничеством выманивание чужого имущества под видом благотворительных приношений. Редакция ст. 48 Уст. о наказ.: «за хождение, без надлежащего дозволения, с книгами или образами для сбора на церкви, монастыри и другие богоугодные заведения, когда при том не было мошенничества (ст. 174 п. 2, 175 и 176), виновные, сверх отобрания собранных денег, подвергаются денежному взысканию не свыше двадцати пяти рублей», может подать повод думать, что и выманивание для себя чужого имущества под видом сбора на церкви, монастыри и другие богоугодные заведения в нашем праве выделено из мошенничества. Но это мнение опровергается словами ст. 48 «когда при том не было мошенничества» и чрезвычайно легким наказанием, положенным за предусмотренное в ней действие; оба эти обстоятельства несомненно свидетельствуют, что ст. 48 имеет своей задачей запретить лишь собирание денег для церквей, монастырей и других богоугодных заведений без надлежащего разрешения и, след., должна применяться только к тем случаям, когда не доказано, что виновный имел намерение обращать собираемые деньги в свою собственную пользу; отсутствие в действительности той цели, для которой будто бы собирается имущество (напр. при сборах на погоревшую церковь — не существование такой церкви или отсутствие пожара), следовательно, составляет предположение в пользу мошенничества [43].

К разряду безразличных обстоятельств должны быть также отнесены сообщения приехавших фокусников о невероятных будто бы фокусах; делаемых членами их труппы; ворожба, т. е. ложные уверения о существовании на стороне виновного способности предсказывать будущее и т. под. Все эти случаи представляют или обман в таких обстоятельствах, которые в представлении потерпевшего не составляют эквивалента за передаваемое имущество доставляя ему лишь больше удобств распоряжаться имуществом по своему собственному желанию, или, по большей мере, увлечение будущим, которое, видели мы, должно отличать от обмана; таковы именно афиши фокусников, обещающие зрителям чудеса тысячи и одной ночи, между тем как исполнение оказывается не удовлетворяющим самым скромным требованиям.

Спорными могут представиться следующие случаи: а) Возбуждение неосновательного страха и выманивание этим путем чужого имущества. Признание этого обманом в существенных или безразличных обстоятельствах зависит от содержания возбужденного страха; если оно таково, что выдача имущества предназначается именно служить эквивалентом за устранение оснований страха, то обман в нем есть обман в существенных обстоятельствах (потому что он вызывает деятельность другого лица, опирающуюся при этом на лживых фактических основах), и на оборот [44]. При этом совершенно безразлично, возбуждается ли опасение неосновательной материальной потери или какого либо менее осязаемого, идеального вреда. Для наличности условий обмана требуется лишь, чтобы возбуждение такого опасения производилось искажением фактов в указанном выше смысле. Другой вопрос — должно ли всякое возбуждение неосновательного страха относить к мошенничеству, или нет; его мы рассмотрим в главе VI.

б) Тоже должно сказать о возбуждении, для выманивания чужого имущества, неосновательных надежд посредством выдавания фикции за истину, т.е. посредством обмана. И здесь центр тяжести лежит в том, составляли ли эти надежды эквивалент за передаваемое имущество или они были совершенно чужды акту передачи. Напр. А. и Б. объявляют, что им для их золотых приисков необходимы управляющие, могущие представить обеспечение по 5,000 р., между тем как в действительности золотых приисков у них нет и объявление сделано лишь для выманивания капиталов, даваемых в виде обеспечения; так как именно утверждение в существовании приисков и возникшая вследствие того надежда на получение места побудили обманутых выдать свое имущество то очевидно, что обман относительно существования и образа существования приисков, или вообще относительно условий получения места является обманом существенными, а не безразличным. Напротив, представьте себе, что А. возбуждает обманом надежду у Б. на получение доходного места и, под шумок веселых грез Б,, успевает выпросить у него какое либо имущество; здесь, вследствие отсутствия обмана в эквиваленте, ответ должен быть обратный.






--------------------------------------------------------------------------------


[1] Т. X ч. I Зак. Гражд. ст. 569, 700—706 и 1528.

[2] Спор о том, влечет ли ошибка лица юридическую недействительность его действий с изначала, или это последствие имеет другие причины, не относится к нашему вопросу. Однако, и все новейшие цивилисты признают ошибкой такое значение, когда она обусловлена обманом другого лица. См. Windscheid, Lehrbuch der Pandekten и д. 1870, I, § 78.

[3] Кроме этого, «ложь» имеет и другое значение, употребляясь в смысле словесного искажения истины в противоположность обману действием и представляя так. образ. одну из форм обмана в собст. смысле.

[4] Лохвицкий , Курс русского уголовного права, Спб. 1867, стр. 650.

[5] Таковы, напр., австрийское и ганноверское (1840 уложения, продолжающие трактовать о несостоятельности в главе об обмане. Смелое утверждение Лохвицкого, курс, 649, будто бы французское право относит к escroquerie лживые обещания без искажения фактов, высказано, очевидно, по недоразумению. См. ниже в тексте.

[6] Merkel, Kriminalist. Abhandl. II, 195; с ним также соглашается Грицецкий, Studien.

[7] Право получить ее обратно или потребовать употребление ее по определенному наперед назначению.

[8] Rolland de Villargues, Les codes criminels interpretes, Paris, 1869, №№ 29—43 к § 405 Code penal.

[9] Whаrton, А Treаtise oа the criminаl lаw of the United Stаtes, Philаdelphiа, 1808, II, § 2077.

[10] Если даже и называть все эти формы обманами, на что, как я заметил, редакторы Уложения не дают достаточных оснований.

[11] Так ст. 2265 Улож. изд. 1857 (1665 изд. 1866 формулировала мошенничество как действие лица, которое выманит обманом чужое имущество «и растратит или присвоит себе». Эти последние слова теперь выброшены, потому что они разумеются сами собой.

[12] Хотя, впрочем с мотивами сената по этому делу согласиться нельзя; идее оп, вопреки своей прежней практике, соглашается с опровергнутым выше взглядом г. Неклюдова, требуя для мошенничества отдачу вещи в полное распоряжение и не видя его, когда вещь подучена обманом для известного употребления с намерением присвоить ее.

[13] Суд. Вест. 1869 № 114.

[14] Тоже смешение встретилось в практике Таганрогского Окружного Суда по делу о купце Левине; отчет о заседаниях см. Суд. Вестн. 1870 №№ 218— 222; разбор, дела в передовых статьях того же издания №№° 233—237.

[15] Его разделяет не только практика наших судов, в том числе изредка и кассационный Сенат, но даже некоторые литературные деятели. См. напр. Лохвицкий, курс, стр. 687.

[16] Наша задача состоит не в том, чтобы наказывать человека за его умственное превосходство пред другим; пускай он мирно продолжает свою деятельность. Наиболее широко понято это начало Спинозой; см. выше § 3 примечание.

[17] Ст. 1399 т. X ч. I.

[18] Я с удовольствием встретил его н в новейшем сочинении по мошенничеству, именно у Грицедкаго, Studien über den strafbaren Betrug, Lem berg 1870, стр. 81. Самый ранний намек на этот взгляд принадлежит Фридрейху (см. ч. I § 57.

[19] Или—как мы видели—обеспечения за него; см. выше часть II § 21.

[20] Таковы продажа будущего урожая хлеба, многие коммиссионерские сделки и т. под.

[21] Продажа вредных для здоровья съестных припасов выделяется из мошенничества (ст. 115 Уст. о Нак., но если она сопровождалась обманом, то практика видит здесь мошенничество. К. р. III, 840. Обманы в количестве табаку, совершаемые фабрикантами, безусловно выделяются из мошенничества; см. ст. 723 Улож. о нак.

[22] Но продажа каких либо предметов под видом талисманов, симпатических средств и т. под. составляет особое преступление, предусмотренное ст. 935 Улож. о нак.; его я рассматриваю как особенный вид мошенничества.

[23] См. часть I, стр. 16.

[24] Ст. 2176 изд. 1845, 2256 изд. 1857: «кто, через сообщение какого либо ложного известия склонит или побудит другого.... уступить или продать что либо за бесценок, или, напротив, купить какой либо товар или иное что за непомерную цену.» Эта статья показана замененною ст. 173—175 Уст. о Наказ.

[25] Согласно этому решению сбор денег за перевоз свыше таксы в Улож. 1857 предусмотрен 1497 ст., которая заменена 1080 ст. Улож. 1866 и 29 и 2 п. 174 ст. Уст. о Наказ.; последняя должна иметь применение, когда получение большей цены достигнуто обманом, будто бы такса увеличена и т. под.

[26] Нельзя не прибавить, однако, что иногда обманчивое указание цены предмета имеет значений указания качества его (сорта; именно когда прочно установившиеся цены составляют название сорта определенного товара, относительно которого состоялась сделка; таково, напр., действие портного, который вместо сукна 5-руб. доброты ставит сукно 3-руб., выдавая его 5-рублевое. К. р. III, 804 по делу Боброва.

[27] В отделении II мы должны будем гораздо подробнее остановиться на обманах в количестве и качестве и потому здесь излагаем их в самом сжатом виде.

[28] Сборник решений Правит. Сената, II, № 705 по делу Благодарова с Колокольниковым.

[29] Cм., напр., кк. рр. II, 482, 571 (ср. 606; III, 521; IV, 10, 866; V, 30, 239, 304 и др.

[30] Вот текст ст. 1701: «За продажу какого либо заведомо украденного или чрез насилие или обман полученного имущества виновный в том, если похищение было учинено другим и только было ему известно, подвергается наказанию как пособник в том преступлении, чрез которое имущество получено...; когда же проданное кому либо имущество похищено или получено через обман самим продавцом, то наказание ему определяется по правилам, в ст. 152 сего Уложения постановленным, о совокупности преступлений».

[31] См. часть 1 стр. 60

[32] Судебный Вестник, 1868, № 105.

[33] Если такие обманы производятся возбуждением суеверных представлений о сверхъестественной власти и силах и служат способом выманивания чужого имущества, то они составляют особый вид мошенничества, предусмотренный ст. 933—935 Улож. о наказ.

[34] См., напр., о врачебном шарлатанстве ст. 104 Уот. о нак.; кк. рр. П, 182; IV, 715.

[35] См. также Gryziecki, Studien, 44.—В решении по делу Галкина (V,879 а. с. также согласился, что юридические нормы могут быть содержанием мошеннического обмана. Галкин, волостной писарь, был признан виновным в том., что выманил у крестьянина Савельева 25 руб. обещанием отыскать закон, по которому раздел Савельева с племянниками может быть признав законным, тогда как Галкину, по званию волостного писаря, было не безызвестно, что самовольные разделы законом не признаются; суд применил к действию 173 и 2 п. 174 ст. Уст. о наказ., с чем согласился и сенат. Но , что обещание отыскать закон в данном случае равносильно утверждению в существовании такого закона, т. е. содержанием заявления виновного являются здесь факты, а не голое увлечение будущим обстоятельством.

[36] Köstlin, Abhandlungen aus d. Strafrechte, стр. 146.

[37] Köstlin, ibid. стр. 153; Gryziecki, в. с. стр. 43.

[38] Проект нового Уложения о наказаниях уголовных и исправительных, стр. 1395: Под сим названием (воровство - мошенничество все мы понимаем похищение чужого движимого имущества посредством какого либо обмана. Стр. 1396 и 1397: «На сем основании (так как свойство сего преступления состоит в обмане, то при определении строгости наказаний надлежало обращать внимание разные вид сего обмана и на большую или меньшую противозаконность средств, употребленных виновным для достижения своей цели мы признаем одною из высших степеней воровства - мошенничества, когда виновный, для успеха в своем предприятии, выдавал себя за лицо, действующее по поручению начальства, или за чьего либо уполномоченного, поверенного или служителя, или присваивал себе чужое имя или звание... За сии мы определяем наказания за разные другие виды воровства - мошенничества, каковы суть: склонение кого-либо посредством лживых известий или внушений к какой либо выдаче денег или иного движимого имущества, или же, напротив, к покупке за непомерную цену; подмены в съестных припасах, товарах или иных вещах теми, коим было поручено препровождение оных, к ущербу лица, от коего они имели сие поручение; обмер и обвес при продаже, купле или мене каких либо вещей, отпуск одной вещи вместо другой к ущербу приобретателя, или же обман при расчетах или размене денег. Об изменениях, внесенных Устав. о Нак., я скажу во II отделении.

[39] Напр. cт. 1426—1428 т. X ч. I зак. гражд. относительно купли-продажи не разрешают вопроса о существенных, и безразличных обстоятельствах в уголовно-юридическом смысле. С тройным же гражданско-правовым делением приведенное сходится разве только в том, что обстоятельства, не составляющие essentialia, naturalia и acc dcntalia negotii, т. е. не входящие в состав сделки, не могут быть и существенными в уголовно-юридическом смысле; таковы, напр., мотивы деятельности. См. также § 61.

[40] B N. Arch. Crim. R. 1853, статья: Ueber Betrug hei Eingehung eines zweiseitigen Vertrages, стр. 507.

[41] Туже мысль прекрасно формулирует Merkel, Kriminalistische, Abhandtungetij II, 141: «не достаточно, чтоб вред на стороне одного контрагента был бы не возможен без действия другого; обман имеет юридическое значение лишь в таком случае, когда одни предлагает лживые основы для деятельности другого, превращение её таким образом в несвободную; ответ должен быть иной, если он облегчает лишь возможность другому действовать согласно собственным представлениям и желаниям, хотя бы даже последние вызывали для него ущерб.

[42] Конечно, если в законах данного государства не постановлено противного, то при обманном нищенстве подаривший имеет право требовать обратно свой дар; у нас ст. 48 Уст. о Наказ. не признает этого права при нищенстве в указанном смысле слова, а если милостыня дана вследствие обмана в обстоятельствах, составляющих эквивалент за нее, т. е. если она руководилась не мотивами благотворительности, а расчетом, то, согласно к. р. по делу Кучеровского подаривший имеет право обратно получить свой подарок.— Специальная статья об обманном нищенстве по германскому праву принадлежит Löwe, Ueber betrügerisches Betteln, в Allgem. Gerichtszeitung für das K. Sachsen von Schwarze, 1868, Heft l und 2.

[43] См. также Неклюдова. Руководство, II, 215

[44] Кассац. сенат также соглашается, что устранение причин страха или опасности может быть рассматриваемо как эквивалент за передаваемое имущество. Этот взгляд ясно выразился в решении по делу Аича (IV, 865, который обвинялся и был признан виновным в том, что выманил 15 pуб. у Губарева, застращав его, что он уже подал на причиненное ему Губаревым оскорбление, и обязываясь при уплате 15 руб. взять жалобу обратно, между тем как она еще не была подана. Съезд применил к действию Аича 173 и 2 п. 174 ст. Уст. о Наказ.; но сенат, имея в виду, что указываемая во 2 п. 174 ст. ложные известия должны быть таковы, чтоб они могли побудить обманутого к совершению невыгодной для него сделки, а в на стоящем случае для Губарева было совершенно безразлично, подал ли уже или только намеревается подать на него Аич жалобу лишь бы по мнению его существовал повод для подачи ее, решение съезда отменил. Другими словами, он признал, что отказ Аича от права преследовать Губарева оскорбление есть эквивалент за полученное им имущество и так как обмана в эквиваленте нет, то не может быть речи и о мошенничестве.


Головна сторінка  |  Література  |  Періодичні видання  |  Побажання
Розміщення реклами |  Про бібліотеку


Счетчики


Copyright (c) 2007
Copyright (c) 2022