ЕЛЕКТРОННА БІБЛІОТЕКА ЮРИДИЧНОЇ ЛІТЕРАТУРИ
 

Реклама


Пошук по сайту
Пошук по назві
книги або статті:




Замовити роботу
Замовити роботу

Від партнерів

Новостi



Алфавитный указатель по авторам книг

> Книги по рубрикам >
Книги > И > Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права" - Иоффе О.С., Москва, 2000

Алфавiт по авторам :
| 1 | 2 | 6 | 8 | А | Б | В | Г | Д | Е | Ж | З | И | К | Л | М | Н | О | П | Р | С | Т | У | Ф | Х | Ц | Ч | Ш | Щ | Э | Ю | Я |


Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права" - Иоффе О.С., Москва, 2000

2. Правовой дуализм и его доктринальное отражение


Важнейшая общая проблема, с которой цивилистическая доктрина капитализма столкнулась еще на заре своего развития, была порождена двоякого рода дуализмом - свойственным всей буржуазной правовой системе (деление на право публичное и частное) и характерным для одного только частного права (деление на право гражданское и торго-вое).
Дуализм частного права находил вполне осязательное воплощение либо во вклю-чении норм торгового права в специальные законодательные акты (Англия, Россия), либо даже в параллельном существовании двух уложений или кодексов - гражданского и тор-гового (Франция, Германия). А так как торговое право по сравнению с гражданским вво-дит специфический режим юридического регулирования, нужно четко определить сферу действия того и другого. В самом законе эта сфера определялась так, что гражданскому праву было отведено общее, а торговому - специальное действие. Отсюда следовало, что торговое право не простирается дальше торговых отношений, которые, однако, если спе-циально не предусмотрено иное, подчинены также нормам гражданского права. Вопрос сводился, таким образом, исключительно к выявлению границ торгового права.
Для одних авторов (например, Эндемана) эти границы предопределены природой совершаемых сделок: там, где совершаются торговые сделки, должны применяться нормы торгового права. Подобный критерий как будто бы тем более оправдан, что, если не счи-тать норм о различных видах товарищества, торговое право не выходит за рамки права обязательственного, причем именно в «сделочной» (договорной) его части. Остается, од-нако, открытым понятие самой торговой сделки, поскольку часто встречающаяся ее ха-рактеристика как спекулятивной, посреднической и т. п. не исчерпывает всех видов тор-говых сделок.
Для других авторов (например, Козака) торговое право очерчивается в своем дей-ствии торговыми отношениями. Неясно, однако, что при этом конкретно имеется в виду. Если отношения в области торговли, то сюда должны были бы войти и мелкие сделки, за-ключаемые с торговым предприятием отдельными потребителями. Но так как они заведо-мо торговому праву не подчинены, то приходится от самих отношений переходить к их участникам, каковыми могут быть только торговые предприятия.
Отчаявшись в какой бы то ни было возможности образования достаточно четкого опреде-ления, такой известный коммерсиалист, как Шершеневич, вовсе отказался от подобных попыток и ограничился по его собственному признанию, в высшей степени приблизи-тельным критерием, когда отнес к торговому праву совокупность норм частного права, имеющую ближайшее соприкосновение с торговым оборотом[85]. Но если свою полную беспомощность буржуазная цивилистика обнаруживает даже в вопросе, обладающем поч-ти исключительно практической направленностью, легко представить то поистине безвы-ходное положение, в которое ее ставит дуализм публичного и частного права, вне соци-альных факторов вовсе не объяснимый.
Выявляя различие между ними, одни буржуазные цивилисты переносят центр тя-жести на характер защищаемых целей и интересов, другие - на метод регулирования, а третьи пытались сочетать оба критерия, пока, наконец, объективные исторические усло-вия не вынудили целый ряд авторов поставить вопрос о ненужности этого деления вооб-ще.
Так, Савиньи различие между публичным и частным правом устанавливает по целевому признаку: «В публичном праве целью является целое, а отдельный человек играет лишь подчиненную роль, тогда как в частном праве отдельный человек является целью сам по себе, и всякое правоотношение относится к его существованию или особому состоянию как средство»[86]. Противопоставление частных целей целям государственным, несмотря на его классовую аморфность и потому полную теоретическую неопределенность, имело тот практический смысл, что ориентировало на удовлетворение частного интереса в сво-бодной игре стихийно действующих экономических сил вне и независимо от государст-венного вмешательства. По этому своему замыслу концепция Савиньи соответствует духу времени. Но противники Савиньи отмечали такой ее существенный теоретический дефект, как использование понятия цели в качестве очевидного, без каких бы то ни было попыток раскрыть его содержание. Стремление выявить его и вызвало к жизни противопоставле-ние целевому признаку различных иных критериев.
Те, кто, подобно Иерингу, считают целью права интерес и его защиту, разграничение ча-стного и публичного также строят исходя из того, какой интерес - общий или индивиду-альный - имеется в виду в каждой данной правовой норме. Так, Нойнер следующим обра-зом определяет понятие частного права: «Частное право, в противоположность праву пуб-личному, имеет в качестве своего содержания правовое регулирование тех благ или инте-ресов частной жизни, которые как составные части общественной жизни могут быть по отношению к их субъектам внешним образом нарушены третьими лицами и внешне охра-няются обществом, но которые вместе с тем способны к правовому нормированию и нуж-даются в нем»[87]. Он ссылается при этом на «пользу» (utilitas) Ульпиана как критерий, который должен быть применен в данном случае. Что же касается создателя теории инте-реса, Иеринга, то в области рассматриваемой проблемы он не обнаружил достаточной по-следовательности даже с позиций своей собственной теории и выдвинул своеобразную промежуточную конструкцию. Во всяком случае один только интерес, по его убеждению, недостаточен для четкого отграничения частного права от права публичного. Подобно то-му, как, согласно его определению, субъективное право содержит не только «субстанцио-нальный» (пользование, интерес), но и «формальный» момент (защита, иск[88]), - подобно этому деление права на две ветви также должно быть проведено с «субстанциональной» и «формальной» точки зрения. Сообразно с этим частное право определяется как «самоза-щита интереса», а право публичное - как защита интереса по инициативе органов государ-ственной власти.
Напротив, те, кто подобно Виндшейду, сущность права усматривают в воле, разграниче-ние частного и публичного также основывают на волевом принципе, и, в зависимости от того, нарушается ли воля государства в целом или воля отдельного лица, говорят соответ-ственно о нарушении публичного и частного права. Сторонникам этой концепции нередко указывали, что «всякая норма имеет публичноправовую природу, а всякое нарушение нормы есть нарушение публичного права»[89]. Признавая такое указание правильным, поскольку частноправовое, как и всякое иное нарушение, противно общей воле, Ленель, один из наиболее видных сторонников волевой теории, подчеркивал, что главное здесь, т. е. при совершении частноправового нарушения, состоит в его несоответствии также во-ле частных лиц. В том же случае, когда управомоченный дает согласие на совершение оп-ределенных действий, поскольку они не нарушают его личной воли, эти действия нельзя считать противными и всеобщей воле. Нормы частного права, как и права публичного, представляют собой приказ, однако, в отличие от публичного права, приказы которого выполняются как таковые, «этот приказ состоит в том, что обязанный по требованию управомоченного (молчаливому или явно выраженному) совершает определенное дейст-вие или воздерживается от его совершения»[90].
Нетрудно заметить, что если целевая теория и теория интереса непосредственно примыкают к формуле римского юриста Ульпиана, впервые выдвинувшего критерий «пользы» для разграничения публичного и частного права, то волевая теория есть уже значительное отступление от этой формулы. И в то время, как разграничение публичного и частного по критерию охраняемого интереса исходит из предмета охраны, предмета ре-гулирования, разграничение по волевому признаку есть уже шаг на пути к переходу к та-кой классификации, которая зиждется на формальном моменте, на методе регулирования, способе охраны. Но подобная метаморфоза была неизбежной как логически, так и истори-чески.
Логически она становилась неизбежной потому, что выдвинутые концепции страдали из-вестными догматическими дефектами и подвергались поэтому чисто правовой критике. Исторически же с обострением структурных противоречий капитализма было небезопасно противопоставлять общие цели и интересы частным интересам и индивидуальным целям. В этом, собственно, главная причина полемического огня, обращенного против всех пере-численных теорий. «Невозможно, - говорит, например, Тон, - таким способом противо-поставлять интересы общества и отдельных лиц... Общество состоит из отдельных лиц, оно не есть нечто отличное от них. В этом смысле все правовые нормы установлены в ин-тересах отдельных личностей без различия между публичным и частным правом»[91]. Столь же невозможным объявляется разграничение, основанное на противопоставлении общей воли воле отдельного лица. Если в качестве специального юридического возраже-ния против теории интереса выдвигаются рефлексы прав (таможенные пошлины охраня-ют интересы оте-чественных предпринимателей, но не создают для них субъективных прав[92]), то против волевой теории таким возражением служит ссылка на нарушение субъективных прав лиц, лишенных всякой воли (детей, душевнобольных и др.[93]).
В противовес описанным воззрениям во второй половине XIX в. выдвигаются и постепен-но завоевывают главенствующее положение концепции, ориентирующиеся на порядок охраны субъективных прав, т. е. основанные не на предмете, а на методе регулирования. По этому пути, хотя и со значительными колебаниями, пошел, например, Дернбург. При-ведя вначале типичное положение о различии между общими и индивидуальными интере-сами, он далее пишет: «Впрочем, в этом различии не заключено резкое противопоставле-ние, так как благо отдельного лица и благо целого связаны самым тесным образом. Дейст-вительный характер отношений таков, что одну и ту же норму можно было бы в равной мере отнести как к публичному, так и к частному праву»[94]. Критерий интереса не обна-руживает тем самым достаточной надежности. Классификационным основанием должен служить не интерес, а тот специфический способ, при помощи которого право защищает-ся. «Гражданский процесс, - продолжает он, - предназначен исключительно для охраны и осуществления гражданских прав. Отсюда можно сделать эмпирический вывод: посколь-ку открыт путь гражданского процесса, дело идет о частных правах»[95]. Но вместе с тем Дернбург (и здесь проявляется его непоследовательность) не считает этот признак дейст-вующим изолированно, так как он не всегда позволяет прийти к правильному решению. «Если самый вопрос о том, возможно ли осуществить известное притязание путем граж-данского процесса, не решен законодателем или судебной практикой, то в случае спора судья должен вернуться к принципиальной точке зрения и решить, стоит ли здесь на пер-вом плане интерес отдельного лица или общества»[96].
Но в то время, как для Дернбурга точка зрения интереса все еще продолжает оставаться принципиальной, его современник Тон уже вполне определенно считает, что отличитель-ный признак нужно искать не в характере защищаемых интересов, а в «правовых послед-ствиях, которые влечет за собой нарушение права»[97]. Он подчеркивает, что «обеспечен-ная интересам отдельных лиц правовая защита от посягательств других лиц превращается в частное право вследствие того, что защищаемому лицу в случае нарушения правовой нормы дается средство для устранения противоправности», причем это средство предос-тавляется ему для использования по собственному усмотрению. Признак частного права и составляет частное притязание[98]. Его конечный вывод гласит: «Образующими частное право или, короче, частноправовыми нормами мы называем сообразно с этим нормы, на-рушение которых порождает для лица, интерес коего ущемлен, частное притязание. В противоположность им только к публичному праву относятся все те нормы, нарушение которых обосновывает публичноправовое притязание»[99]. Как видно, здесь Тон все еще усматривает сущность субъективного права в сочетании воли и интереса, ибо он говорит о возникновении притязания в лице того, чей интерес ущемлен, и возможности его осуще-ствления по воле заинтересованного лица. Однако разграничение прав проводится им уже на основе одного только способа защиты, следовательно, по чисто формальным основани-ям[100].
Высказываясь по тому же поводу, Покровский основывает соответствующее разграниче-ние уже не просто на способе защиты частных и публичных прав, а на методе регулирова-ния, применяемом законодателем в частноправовой и публично-правовой сфере: «Если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации... Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициати-вы»[101]. Частное право тем отличается от права публичного, что «оно не предписывает частному лицу стать собственником, наследником или вступить в брак; все это зависит от самого частного лица или нескольких частных лиц (контрагентов по договору); но госу-дарственная власть будет охранять то отношение, которое будет установлено частной во-лей. Если же она и дает свои определения, то, по общему правилу, лишь на тот случай, если частные лица почему-либо своих определений не сделают, следовательно - лишь в восполнение чего-либо недостающего»[102].
Таково содержание разнообразных теорий публичного и частного права, созданных буржуазной юриспруденцией. Даже с точки зрения буржуазного юриста ни одна из них не была в состоянии предложить сколько-нибудь удовлетворительное решение, и все они встречали разностороннюю критику уже во время своего появления. Последняя же кон-цепция, разграничивающая частное и публичное право по применяемым в них методам регулирования, помимо ее сугубо формального методологического характера, не всегда соответствовала и чисто догматическим требованиям. Она не учитывала, в частности, что ряд гражданских правоотношений, а следовательно, и гражданских субъективных прав, возникает независимо от воли участников этих правоотношений, для которых иногда их права могут быть также обязанностями в других правоотношениях. Следуя изложенной концепции, нужно было бы объявить подобные права публичными, хотя на самом деле никто не сомневается в их частноправовой природе. Значительная ущербность концепции, исходным пунктом которой служил метод регулирования, вполне объясняет причины ши-рокого распространения наряду с нею также взглядов, согласно которым частное право должно определяться не по методу, а по предмету регулирования - специфике подчинен-ных ему жизненных отношений.
Наиболее широкое распространение эти взгляды получили в русской цивилистической доктрине, в работах Гуляева, Кавелина, Мейера и др. Так, Кавелин, отвергнув все выдви-гавшиеся ранее критерии разграничения частного и публичного права, писал: «Для сопос-тавления государственного права с гражданским... мало поводов и оснований: первое име-ет дело с началами и условиями, в которых выражается и которыми поддерживается госу-дарственный организм как единое целое, так как его предмет - общие юридические нача-ла, принципы, которые в этой своей идеальной форме не осуществляются в действитель-ности; гражданское же право занимается действительными, видимыми отношениями лю-дей, на которые начала государственного права действуют... в форме условий, видоизме-няющих, определяющих, производящих сочетание гражданских отношений»[103]. Ввиду этого частный и публичный характер правоотношений - критерий более или менее искус-ственный. Правовые отношения имеют различные стороны, и в зависимости от того, какая из них выделяется, можно включать правоотношение в предмет регулирования соответст-вующей отрасли права. Для предмета гражданского права «вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем...»[104]. Правоотношения как имущественные отношения входят в предмет гражданского права, а рассматриваемые со всех иных точек зрения они должны быть из гражданского права исключены. Правда, дей-ствующее положительное право в своей системе строится не так, как оно должно было бы строиться сообразно с предложенным критерием. Но тем хуже для действующего поло-жительного права.
«Теоретический вопрос, - говорил Кавелин, - требует теоретического ответа»[105]. Коль скоро он теоретически разрешен, в соответствии с найденным решением должна быть пе-рестроена система действующего права. Гражданское право имеет дело только с имуще-ственными отношениями. Поэтому из него должны быть исключены семейное право, ин-ститут опеки и попечительства и некоторые другие институты[106]. Но зато в него следу-ет включить все имущественные отношения, в том числе «отношения, возникающие по взысканию податей и денежных повинностей, по отправлению... вещественных и личных натуральных повинностей...»[107].
Очевидно, однако, что если в теоретической работе и можно говорить о необходи-мости чисто теоретического решения, то факты тем не менее остаются фактами: система действующего буржуазного права строится так, что имущественные отношения не сосре-доточиваются лишь в одной его отрасли - гражданском праве, а с другой стороны, в по-следнем, наряду с имущественными, представлены также некоторые неимущественные права. Уже одно это обстоятельство обнаруживало всю несостоятельность концепции Ка-велина и его единомышленников. Но если и такой подход желательных результатов не обеспечивал, то по какому пути нужно идти к их достижению и можно ли вообще более или менее удовлетворительно решить вопрос, возникший более двух тысяч лет тому на-зад, но все еще продолжающий стоять перед буржуазной цивилистической доктриной?
Чем больше последняя углублялась в проблему размежевания частных и публичных прав и с чем более значительными трудностями при ее разрешении сталкивалась, тем чаще раздавались голоса тех, кто вообще выступал против необходимости теоретического обоснования этого решающего для буржуазной правовой системы дуализма. Как писал, например, русский цивилист Гримм, «мы в данном случае имеем дело с исторически сло-жившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых инсти-тутов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представля-ется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явле-ния»[108]. Но как бы широко ни были распространены такого рода воззрения, особенно усилившиеся на рубеже XIX и XX вв., противостояние публичного и частного органиче-ски присуще буржуазному праву. Оно не упраздняется из-за того, что буржуазная цивили-стическая доктрина обнаружила полную неспособность к его объяснению. В видоизме-ненной форме оно продолжает действовать и в наши дни, оставаясь для этой доктрины такой же загадкой сфинкса, как и много веков тому назад.

Примечания:
[85] См.: Шершеневич. Торговое право, 1, 1908, стр. 18 - 19.
[86] Savigny. System des heutigen römischen Rechts, I, 1840, s. 23.
[87] Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtverhältnisse, 1866. 117, s. 1.
[88] См.: Jhering. Geist des römischen Rechts, III, s 339.
[89] Binding. Die Normen und ihre Übertretung, I, 1872, s. 144.
[90] Lenel. Über Ursprung und Wirkung der Exceptionen, 1876, s. 5.
[91] Thon. Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, s. 110 - 111.
[92] См., например, там же, стр. 113: «Частный интерес, для которого предназначена ох-рана, еще не превращает последнюю в частное право».
[93] См., например, у Биндинга. Цит. соч., стр. 143.
[94] Dernburg. Pandekten, I, 1902, s. 45.
[95] Dernburg. Pandekten, I, 1902, s. 45.
[96] Там же.
[97] Тон. Цит. соч., стр. 121.
[98] Там же, стр. 133.
[99] См. там же, стр. 134.
[100] В России аналогичную концепцию развивали такие авторы, как Гамбаров (Добро-вольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе, 1, 1879, стр. 77 и сл.), Дювернуа (Из курса лекций по гражданскому праву, 1, 1898, стр. 48 и сл.), Муромцев (Определение и основное разделение права, стр. 195 и сл.).
[101] Покровский. Основные проблемы гражданского права, 1914, стр. 12.
[102] Там же. Такого же взгляда придерживался Петражицкий, который, исходя из своей концепции позитивного права как средства психического воздействия на человеческое по-ведение, различие частного и публичного права усматривал в различии двух методов осуществления этого воздействия - методов централизации и децентрализации (см.: Пет-ражицкий. Теория права и государства и связи с теорией нравственности, 1509, стр. 688 и сл.).
[103] Кавелин. Что есть гражданское право и где его пределы, 1864, стр. 60.
[104] Там же, стр. 138.
[105] Там же, стр. 61.
[106] Кавелин. Цит. соч., стр. 121 и сл.
[107] Там же, стр. 136.
[108] Гримм. Курс римского права, вып. 1, 1904, стр. 81 - 82.



Головна сторінка  |  Література  |  Періодичні видання  |  Побажання
Розміщення реклами |  Про бібліотеку


Счетчики


Copyright (c) 2007
Copyright (c) 2022