ЕЛЕКТРОННА БІБЛІОТЕКА ЮРИДИЧНОЇ ЛІТЕРАТУРИ
 

Реклама


Пошук по сайту
Пошук по назві
книги або статті:




Замовити роботу
Замовити роботу

Від партнерів

Новостi



Алфавитный указатель по авторам книг

> Книги по рубрикам >
Книги > И > Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права" - Иоффе О.С., Москва, 2000

Алфавiт по авторам :
| 1 | 2 | 6 | 8 | А | Б | В | Г | Д | Е | Ж | З | И | К | Л | М | Н | О | П | Р | С | Т | У | Ф | Х | Ц | Ч | Ш | Щ | Э | Ю | Я |


Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права" - Иоффе О.С., Москва, 2000

1. Общая характеристика


Буржуазная цивилистическая доктрина в виде определенной системы взглядов, от-почковавшихся от других социальных (например, философских) наук, а также от цивили-стических концепций предшествующего исторического периода (эпохи феодализма), формируется в конце XVIII начале XIX в., развивается и углубляется на протяжении всего XIX столетия, а к его окончанию и особенно в начале XX в. претерпевает настолько суще-ственные изменения, что может стать предметом как самостоятельного тематического вы-деления, так и специального научного анализа. Оставаясь же в рамках промышленного капитализма, нельзя не заметить, что динамика современных ему цивилистических воз-зрений, детерминированная определенными общими закономерностями, весьма чувстви-тельна также к специфическим историческим условиям каждой конкретной страны и пре-жде всего к таким условиям, которые проявились в создании новой исторической системы гражданского законодательства.
Так, во Франции уже вскоре после победы революции 1789 г. были начаты коди-фикационные работы, ставившие своей задачей не только обновление гражданского зако-нодательства применительно к потребностям буржуазного экономического оборота, но и объединение его в масштабе всей страны, до того (подразделявшейся соответственно дей-ствовавшим в разных ее частях частноправовым нормам на два района: страну писанного (римского) и страну обычного (национального) права. При этом в донаполеоновский пе-риод составляется 4 проекта гражданского кодекса (3 Камбасаресом и 1 Жакминотом), но ни один из них так и не обрел юридической силы. Возвращая в 1793 г. для доработки про-ект, представленный на его рассмотрение, Конвент потребовал, чтобы составители обес-печили закрепление «естественных прав» человека в «кратких, ясных и общих» формулах. История, однако, распорядилась иначе: в 1804 г. принимается кодекс Наполеона, предпи-савшего в самый момент образования кодификационной комиссии, чтобы кодекс был на-писан «кратко, но неясно».
Однако, если это предписание важно для понимания форм кодекса, воплощенного в нем стиля, то для характеристики его гносеологических источников гораздо более существен-но, что в комиссии, созданной Наполеоном 13 августа 1800 г., один из ее членов, Тронше, ориентировался на писанное римское право, а другой, Порталис, отстаивал идеи француз-ского обычного права. Большое влияние на работу комиссии оказали также сочинения крупнейших французских юристов, в первую очередь Дюмулена, Дома и особенно Потье, многие формулы которого из «Трактата об обязательствах» были почти дословно перене-сены в кодекс[60]. В целом же кодекс амальгамирует все использованные в процессе его разработки источники, хотя наиболее широко он вобрал в себя идеи римского права - на-чиная от институционной системы своего построения и кончая многочисленными кон-кретными юридическими конструкциями.
Центральным институтом французского гражданского кодекса становится институт частной собственности, опирающийся на право собственника «распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом» (§ 544). Ничем не ограниченное право частной собствен-ности дополняется законодательно закрепленным началом договорной свободы, из кото-рого следует, что «соглашения, законным образом заключенные, имеют силу закона в от-ношении тех, которые в них вступили» (§ 1134). Индивидуалистическая устремленность кодекса, вполне соответствующая домонополистическому капитализму, проявляется и в том, что он не знает никаких других субъектов гражданского права, кроме лиц физиче-ских. Нормы о юридических лицах появились лишь во французском торговом кодексе 1807 г., но и они оказались несовершенными в такой мере, что только благодаря соответ-ствующему судебному истолкованию были постепенно приспособлены к реальным жиз-ненным потребностям.
Нет поэтому ничего удивительного в том, что если на первых порах после приня-тия кодекса 1804 г. французская цивилистика почти целиком сосредоточивается на его комментировании, анализе отдельных его правил и положений, то в дальнейшем она по-степенно переключается на разработку таких категорий, которые либо вовсе не упомина-ются в кодексе, либо находят в нем усеченное отражение. Не случайно, например, о таких находящихся за пределами кодекса явлениях, как юридическое лицо, наиболее крупные исследования (Мишу, Саллейль) появились впоследствии именно во Франции. Кодекс по-тому и смог обнаружить такую способность к долгожитию, что, наряду с легальными кор-рективами, подвергался постоянной реанимации усилиями судебной практики и цивили-стической доктрины.
Совершенно иные исторические условия сложились в Германии. Не пережившая, в отличие от своего западного соседа, революционных битв большой очистительной силы, она к тому же сохраняла вплоть до 60-х гг. XIX в. государственную раздробленность. Вследствие этого даже ко времени, когда французы могли отпраздновать 90-летие своего кодекса, большая часть Германии продолжала пользоваться местными уложениями (прус-ским земским уложением 1794 г., саксонским гражданским уложением 1863 г.), в Бадене, Ганновере и других западных землях применялся воспринятый ими кодекс Наполеона, а на всей германской территории как общее право (gemeines Recht) сохраняло силу рецепи-рованное римское право. Это последнее, дойдя до XIX столетия в форме, которую ему придали немецкие юристы по крайней мере трех предшествующих веков, и приобрело под наименованием пандектного права решающее значение для германской юриспруденции.
Неодолимость многовековой традиции, освящавшей пандектное право, сказалась и на проведении кодификационных работ. Если вексельный устав 1847 г. и торговое уложение 1861 г., за которыми в 1869 г. официально признается общеобязательное действие на всей территории Германии, по понятным причинам не могли питаться римскими источниками, то в созданной в 1874 г. комиссии для разработки проекта гражданского уложения ре-шающее слово принадлежало крупнейшему юристу-пандектисту Виндшейду - автору большого труда, посвященного пандектному праву. Вышедший в 1888 г. из недр этой ко-миссии проект уложения и представлял собой не что иное, как краткий компендиум курса пандектного права, и потому за ним неотступно следовало ироническое наименование «маленького Виндшейда». Этот проект вызвал критические голоса самого различного толка. Одни обвиняли его в несоответствии «социальным потребностям современности», а другие - в романистическом искажении «чисто» немецких правовых воззрений[61]. После изменения в 1890 г. состава комиссии, дополненной государственными и судебными чи-новниками, с предоставлением места, которое занимал Биндшейд, юристу-германисту Зо-му, были начаты работы над вторым проектом. Он и стал законом 1 июля 1896 г., а введен в действие с 1 января 1900 г.
В гражданском уложении 1896 г. использованы, наряду с германским обычным правом и партикулярным законодательством, памятники римского права в том виде, кото-рый они приобрели в эпоху рецепции, и в той системе, которая им сообщена немецкими юристами-пандектистами (уложение строится по пандектной системе). Однако основные нормы уложения, появившегося в преддверии к империализму, пришлось создавать зано-во. Право собственности, например, и здесь трактуется в смысле предоставленной собст-веннику возможности поступать с вещью как ему угодно, но (и это «но» в высшей степени знаменательно) лишь в меру непротиворечия его действий правам третьих лиц (§ 903). Последняя оговорка, кажущаяся по первому впечатлению вполне оправданной, в действи-тельности послужила юридической базой как для специальных норм, которые в интересах возникавших монополий ограничивали собственника земли в его праве на недра, водные ресурсы и воздушное пространство, так и для актов государственного вмешательства в отношения собственности, диктуемого теми же интересами. Это вмешательство распро-страняется и на договорные отношения, где благодаря каучуковым правилам о «доброй совести» и «добрых правах» (§ 242, 826) свободное волеизъявление сторон в случае необ-ходимости легко может быть заменено свободой судейского усмотрения. В то же время ни в одном из ранее изданных законов не отводилось «корпоративным» субъектам (юридиче-ским лицам) такого места, какое они заняли в германском гражданском уложении. Более чем в 60 параграфах уложения скрупулезно перечисляются возможные виды юридических лиц, определяется порядок их образования и ликвидации, пределы и формы ответственно-сти и т. п.
Все эти и многие другие новшества не появились по мановению волшебного жезла. Их подготовила цивилистическая доктрина, которая, в отличие от французской цивили-стики, на протяжении почти всего XIX столетия не была связана вновь принятым граж-данским законом и потому устремляла свои помыслы не на поддержание жизнедеятельно-сти уже появившегося правового организма, а на создание юридических конструкций, ко-торым еще предстояло получить законодательную санкцию. Не случайно поэтому немцы, уступая французам, например, в фундаментальности исследований о юридических лицах, смогли выдвинуть гораздо большее количество концепций об этом правовом феномене и раньше других пером Гирке и его сторонников обосновать необходимость замены разре-шительного порядка образования юридических лиц столь важным для монополизирующе-гося капитала явочным порядком. Германское уло-жение потому и могло выступить в ка-честве своеобразного антипода французскому кодексу, что своим появлением оно обязано как существенным преобразованиям исторической обстановки, так и ориентированной на эти преобразования цивилистической доктрине.
В то время, как Германия приступила к общим кодификационным работам в облас-ти гражданского законодательства лишь в 70-х гг., Россия обращается к ним уже в начале XIX в. При этом имеются в виду не только самодеятельные, иногда - подпольные, разра-ботки (как, например, у декабристов), но и появившийся в 1810 г. проект гражданского уложения, который был составлен Сперанским в соответствии с полученным им офици-альным поручением и где, наряду с использованием кодекса Наполеона, а также римских источников, были воплощены многие самобытные идеи, порожденные специфически рус-скими историческими условиями. Несмотря на то, что этот проект разделил общую судьбу «реформаторских идей», с которыми царское самодержавие носилось в начале XIX в., ра-бота над ним не прошла для русского гражданского законодательства бесследно. Создавая впоследствии под началом выдающегося цивилиста Балугьянского Свод законов, Сперан-ский сумел при подготовке ч. 1 т. Х - этого русского Свода законов гражданских - добить-ся в духе своего проекта не только принятия ряда новых законодательных актов, но и включения в Свод многих правоположений, которые хотя и сопровождались ссылками на царские указы, однако по самому своему характеру не могли иметь с этими указами ниче-го общего.
Впервые Свод законов гражданских в составе общего Свода появляется в 1832 г. Трижды (в 1842, 1857 и 1876 гг.) он в обновленном виде издавался вместе с общим Сводом, а в 1887 г. - независимо от него. Это последнее издание, повторенное с небольшими измене-ниями в 1900 г., сохраняло официальную юридическую силу вплоть до утверждения гра-жданского законодательства пролетарской диктатуры. Но хотя ч. 1 т. Х насчитывала 2334 статьи и создавалась с вполне определенным намерением сделать все возможное, чтобы, вопреки строжайшим запретам, отойти от окостенелых форм безнадежно устарелого зако-на, она, как отмечалось и в современной цивилистической литературе[62], даже самым отдаленным образом не соответствовала тем потребностям, которые возникали на почве складывавшегося торгового оборота и менового хозяйства. Положение усугублялось так-же тем, что если в центральных и примыкавших к ним районах страны формально дейст-вовал Свод законов гражданских, а фактически все решала сенатская практика, то на «ок-раинных» территориях имели силу различные иные законы - начиная от шведского уло-жения 1734 г. (Финляндия) и кончая шестикнижьем Арменопула (Бессарабия).
Изменить ситуацию коренным образом могло лишь обновление всего гражданско-го законодательства путем его кодификации. В этих целях и была учреждена в 1881 г. ко-миссия, результатом работ которой явился проект гражданского уложения в вариантах 1903 и 1905 гг. Проект строился по тем же образцам, которые легли в основу новейших европейских кодификаций, но, зачастую совпадая с ними, он содержал также немало ори-гинальных конструкций, из числа которых многие знаменовали собой значительное как научное, так и законодательно-техническое достижение. Вызвав, однако, острую критику за «подражательство», «разрыв с русской самобытностью», «внутреннюю несогласован-ность» и т. п., проект так и не стал законом. В результате еще более углубляется истори-чески возникший разрыв между русской цивилистической мыслью и гражданским зако-нодательством Российской империи.
О последнем если и мог что-нибудь сказать юрист-теоретик, то преимущественно в исто-рическом плане. Только такой стоявший на крайне правом крыле русской юриспруденции цивилист, как Победоносцев, при написании курса гражданского права оставался целиком в рамках отечественного законодательства, как если бы оно продолжало действовать в полном своем составе. За этим единственным исключением никто не сомневался в том, что цивилистическая теория может сыграть позитивную роль лишь благодаря использова-нию различных форм воздействия на практику применения устарелого закона в новых ус-ловиях, а также путем подготовки почвы для создания нового закона или, как говорил Дювернуа, посредством деятельности «в интересах будущей юриспруденции без всякого прямого отношения к вопросам дня[63]«. Русская гражданско-правовая, не только учеб-ная, но и монографическая, литература второй половины XIX в. тем как раз и отличается, что правила ч. 1 т. Х всего лишь «вкрапливаются» в ее аналитическую ткань, носящую подчеркнуто теоретический характер и насыщенную колоссальным изобилием общих ка-тегорий при незначительной нормативной, а нередко и фактической базе. Но именно это обстоятельство, ставя объективные преграды на путях развития цивилистической мысли, одновременно содействовало значительным ее успехам. А в разработке таких, особенно широко освещенных Петражицким, проблем, как гражданско-правовое учение о доходе, о формах мотивационного воздействия правовых норм на поведение людей и др., она при-влекла немало адептов, хотя почти не имела предшественников.
По отношению к континентально-европейскому особняком стоит система англий-ского гражданского права, именуемая также англо-амери-канской системой, поскольку одновременно с завоеванием Нового Совета утвердилась в Соединенных Штатах повсеме-стно, за исключением штата Луизианы, где издается свой собственный кодекс, скопиро-ванный, впрочем, с кодекса Наполеона. Специфика этой системы заключается в том, что она складывается из статутарного и общего права.
Статутарное или, иначе, писанное право (statutes), т. е. совокупность изданных го-сударством законов, формально преимуществует перед общим правом. Однако практиче-ски его удельный вес в самой Англии вплоть до конца первой четверти XX в. был весьма незначителен, и к пополнению его состава приходилось прибегать, лишь когда это выну-ждалось особыми потребностями имущественного оборота. Так обстояло, например, с принятием в 1893 г. закона о продаже товаров (Sale of Goods Act) или в 1882 г. - вексель-ного закона (Bill of Exchange Act). Решающая же роль принадлежала общему праву, в свою очередь также подразделявшемуся на две части - общее право в собственном смысле (Common Law) и право справедливости (Law of equity).
Общее право в собственном смысле возникло в результате объединения королев-скими разъездными судьями (cyres) местных обычаев, которые в обобщенном виде приоб-рели обязательную силу для судов Вестминстера. Сформировавшееся уже в XIII в., common law, наряду с обычаями, впитывает в себя также элементы канонического права, а под влиянием судебной деятельности Мансфильда - и купеческого права (Law Merchant). Но так как каноническое и купеческое право взращивались на римских источниках, они выступили одновременно в качестве проводников, через которые влияние этих источни-ков распространялось на английское общее право. Что же касается права справедливости, то оно было создано благодаря деятельности суда лорда-канцлера (court of chancery), ре-шения которого приобретали не только конкретную, но также общую, а в этом смысле - нормативную обязательность. После произведенного на основе Judicatum Act 1873 - 1875 слияния общего права и права справедливости они в своей совокупности образовали то, что отныне рассматривается как единое английское прецедентное право (Case Law).
С чисто технической стороны эта часть английского права существенно отличается от права континентального. Она представляет собой не систему общих правил, подобно тому, как строятся принятые на континенте Европы кодексы и уложения, а систему инди-видуализированных исков, каждый из которых, с одной стороны, неотделим от соответст-вующего конкретного судебного дела со всеми свойственными ему особенностями, а с другой, должен быть аналитическим путем «очищен» от этих особенностей, чтобы приоб-рести способность к многократному применению в будущем. На этом «очистительном» анализе главным образом и сосредоточивается английская юриспруденция. Если она и поднималась до некоторых более высоких обобщений, то разве лишь при разработке ча-стных сводов или дигест (например, дигесты Дженкса) - этих своеобразных заменителей отсутствующей в Англии официальной кодификации гражданского права. Немудрено по-этому, что сколько-нибудь значительного влияния на развитие в целом буржуазной циви-листической мысли периода промышленного капитализма английская доктрина не оказа-ла. Еще в меньшей степени можно говорить о влиянии доктрины американской. Главные, магистральные линии этого развития так и не пересекли ни Ла-Манша, ни Атлантического океана. Они пролегали всецело в границах европейского континента.
Переходя от национальных особенностей к общему состоянию буржуазной циви-листической мысли периода промышленного капитализма, необходимо обратиться преж-де всего к характеристике основных ее направлений.
Известно, что приход буржуазии к власти был идеологически освящен школой ес-тественного права, представлявшей не столько юридическое, сколько общефилософское учение, в рамках которого развивались различные взгляды - начиная от либерально-умеренных и кончая бескомпромиссно-радикальными. В учениях этой школы проблемам гражданского права отводилось весьма скромное место. Но в той мере, в какой они затра-гивались, важнейшие цивилистические проблемы получали вполне определенное освеще-ние с точки зрения как общих установок естественно-правовой концепции, так и ее от-дельных разновидностей.
Из числа этих проблем, как и следовало ожидать, особое внимание было уделено праву собственности. Одни авторы, как, например, Локк, считали, что собственность создается трудом, а потому неотделима от человека и в его естественном состоянии: «Все, что чело-век извлек из природы своими усилиями, своим трудом, принадлежит ему одному, и ни-кто другой не может иметь права на то, что приобретено такими усилиями и таким тру-дом»[64]. Другие, как, например, Руссо, исповедуя те же мелкобуржуазные идеалы, при-урочивали образование собственности ко времени разложения естественного состояния: «Тот, кто первый, огородив свой участок, осмелился сказать - это мое, и нашел людей, достаточно наивных, чтобы поверить ему, был истинным основателем гражданского об-щества»[65]. Третьи, и прежде всего Монтескье, связывали появление собственности не с естественным состоянием, а с государственным обществом: «подобно тому, как люди от-казались от своей естественной независимости, чтобы жить под властью политических законов, они отказались также от естественной общности имущества, чтобы жить под вла-стью законов государственных. Первые из этих законов предоставили им свободу, а вто-рые собственность»[65]. Отсюда, однако, не следует, что стабильность уже возникшей собственности также зависит от усмотрения государства, ибо если государство испытыва-ет потребность в имуществе индивида, оно не вправе действовать «по строгости государ-ственных законов, и восторжествовать должно гражданское право, которое материнскими глазами смотрит на каждое отдельное лицо, как и на само государство»[66]. Иными сло-вами, собственность лишь охраняется государством, а ее использование предоставлено всецело усмотрению собственника, независимость и автономия которого гарантированы гражданским правом.
Таких же взглядов на соотношение естественного и юридического Монтескье придержи-вался применительно к наследственному праву, утверждая, что «кормление своих детей есть обязанность естественного права, а передача им своего наследства - гражданского или государственного права»[67]. То же самое наблюдалось в его оценке семейного права, конструированного исходя из предположения, что государство полномочно урегулировать отношения между супругами иначе, чем они могли бы сложиться в естественном состоя-нии[68]. Это как раз и позволило ему провозгласить, в противоречии с «естественным со-стоянием», юридическое неравенство мужчины и женщины, полновластие отца как главы семьи[69], т. е. все то, что впоследствии с таким единодушием было воспринято участни-ками кодификационных работ во Франции и нашло прямое закрепление в кодексе Напо-леона.
Но наиболее разностороннему анализу в свете естественно-правовой доктрины был под-вергнут договор, причем в большинстве случаев речь идет о так называемом обществен-ном договоре, однако некоторые из сторонников этой доктрины, в особенности Гуго Гро-ций, сосредоточивались также на природе гражданско-правового договора. Договор для Гроция есть акт обмена, тем отличающийся от акта благотворительности, что он носит возмездный характер. Главный принцип, лежащий в основе всякого договора, есть прин-цип равенства, который выражается не только в общем равноправии его сторон, но и в ценностной эквивалентности принимаемых ими на себя обязанностей. Этот последний вид равенства столь же естествен, как и первый, и если бы он был нарушен в каждом от-дельном случае, сторона, получившая меньшую ценность, приобрела бы дополнительное право требования к стороне, которая получила по договору сверх справедливого эквива-лента. Естественное право повелевает исполнять не только договорные, но и такие обя-занности, которые возникают вследствие причинения вреда, способного к выражению в деньгах и в тех случаях, когда объектом ущемления становится человеческое достоинство, поскольку деньгами измеряются любые полезные свойства и качества[70].
Такое понимание не только договорных, но и вообще обязательственных отноше-ний вполне соответствовало той всеобщности, которую товар и свойственные ему формы приобрели с утверждением капитализма. И хотя школа естественного права не была сугу-бо правовым, а тем более гражданско-правовым учением, в качестве идеологии восходя-щего капитализма ей фактически удалось формулировать едва ли не все наиболее сущест-венные начала (автономия собственника, равенство и свобода участников договора и др.), ставшие на длительное время фундаментальными и незыблемыми для буржуазного граж-данского права.
Непосредственной реакцией на школу естественного права как отражение идей французской буржуазной революции явилась историческая школа права как отражение специфически немецкого процесса взаимного приспособления интересов феодальных юн-керов, с одной стороны, и буржуазных собственников, с другой.
Наиболее видным представителем исторической школы был Савиньи, которого хотя и нельзя считать первым глашатаем ее идей[71], но который, выразив их с максимальной ясностью и последовательностью, распространил эти идеи прежде всего и главным обра-зом на область гражданского права. Выступив по конкретному поводу - в связи с предло-жением Тибо разработать общегерманское гражданское уложение, Савиньи заявил, что законодатель не может создавать право, что, подобно языку, право возникает и развивает-ся постепенно, в результате органического развертывания «народного духа» и что задача законодателя состоит не в издании единого уложения, которое могло бы вступить в про-тиворечие с «народным духом» и воспрепятствовать его спонтанному развертыванию, а в фиксировании посредством законодательных норм тех результатов, к которым народ уже пришел и которые получили соответствующее духовное проявление[72]. С этой точки зрения наиболее совершенной формой права является право обычное, и по утверждению другого сторонника исторической концепции, Пухты, законодательство должно представ-лять собою не что иное, как способ закрепления обычного права, которое несет в себе «правовое убеждение» народа, существующее объективно, независимо ни от деятельности отдельных людей, ни от законодательного творчества[73]. «Правовое убеждение» как не-кая мистическая категория, по прямому признанию Безелера, проявляет себя не непосред-ственно через всю массу народа, а в деятельности возглавляющих его индивидов[74]. Но если право народа коренится в его правовом убеждении, то, как провозглашал Шталь, бог является единственным источником права, а различия, существующие в правовых систе-мах отдельных народов, представляют собой лишь отражение тех различных миссий, ко-торые возлагаются богом на каждого из них[75].
Что касается реакционной философско-идеалистической стороны этих воззрений, то она едва ли нуждается в каких-либо комментариях. Абсолютное «правовое убежде-ние», выражающее у каждого народа возложенную на него миссию, есть простое перене-сение в область права «абсолютной идеи» Гегеля, поступательное движение которой об-наруживает через самое себя свои собственные начала. Свойственный этим убеждениям «историзм» есть не что иное, как абсолютное «я» Шеллинга, возведенное им в ранг пер-вопричины «исторического развития искусства, науки, юридических учреждений». Не лучше обстоит с потусторонней, мистической и непознаваемой сущностью права, которая сродни кантовской «вещи в себе», не доступной ни чувственному восприятию, ни челове-ческому сознанию.
Но установки исторической школы реакционны также с практически-политической точки зрения, ибо всеобщим, прирожденным и равным правам они противопоставляют незыблемость установившихся феодальных юридических институтов, которые могут быть подвергнуты лишь постепенным модификациям, но не допускают немедленной замены новой правовой системой. Понятно, что такие установки не могли сохранять актуальность в продолжение сколько-нибудь длительного времени, ибо самая жизнь неодолимо двига-лась вперед, вытесняя устаревшие общественные формы и заменяя их новыми. Даже в не-мецкой юриспруденции, этом главном прибежище исторической школы, ее влияние к се-редине XIX в. почти полностью выветривается. Но вместе с тем одно из «периферийных» положений, выдвинутых сторонниками исторической концепции, - трактовка права как средоточия воли, сферы свободного ее проявления, - приобретает основополагающее зна-чение для сформировавшегося в буржуазной цивилистике нового направления - так назы-ваемой волевой теории.
Последняя имела весьма широкое распространение и долгое время не сходила со сцены во многих странах, включая Россию, где ее особенно настойчиво поддерживал Трубецкой, определявший право как «совокупность норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношени-ях»[76]. Но центральной фигурой среди сторонников этой теории считается Виндшейд, вокруг взглядов которого преимущественно концентрируются и устремленные против нее критические аргументы.
Право в смысле правомочия или субъективного права состоит, по Виндшейду, в том, что правопорядок «на основании конкретного фактического состава издает приказ об извест-ного рода поведении и вручает этот приказ в свободное распоряжение того, в чью пользу он был издан. Последнему предоставлено решать, воспользуется ли он этим приказом... Его воля является определяющей для проведения в жизнь изданного правопорядком при-каза. Правопорядок объявил изданный им приказ в его пользу, он сделал свой приказ его приказом. Право сделалось его правом»[77]. Это означает, что «воле управомоченного придается определяющее значение не только в осуществлении, но и в бытии приказа пра-вопорядка»[78]. Власть воли, господство воли или, по излюбленному выражению Винд-шейда, дозволенность воли (Wollendürfen) - вот что такое субъективное право.
Уже самое ознакомление с изложенной теорией объясняет и причины, определив-шие ее максимальное соответствие фритредерскому капитализму. Автономия собственни-ка, свобода договора, сведение государственных функций к чисто охранительной деятель-ности с перенесением центра тяжести на жизненную активность участников экономиче-ского оборота - все это полностью укладывается в рамки волевой теории и логически вы-текает из ее содержания. На той же почве взращивается и очень скоро расцветает буйным цветом догматическая цивилистика, выродившаяся в конце концов в бесплодную «юрис-пруденцию понятий». Но прямая связь между волевой теорией и цивилистической догма-тикой не заключает в себе чего-либо неожиданного. Если право - не более чем граница дозволенной воли, очерченная законом, то изучающая его наука не должна делать ничего другого, кроме анализа, систематизации и описания правовых норм с единственной целью выявить волевые рамки, ими обрисованные. Тем самым, правда, начисто отсекалась от права его социальная основа, удерживающий его классовый фундамент. Но как раз это вполне устраивало буржуазию, особенно в условиях, когда ей удалось в соответствие со своим экономическим господством привести свое политическое господство. Чем больше, однако, такое господство упрочивалось, тем острее перед его носителем ставился вопрос: что важнее - автономия правосубъектной личности или возможность государственного вмешательства в ее правовую сферу?
По мере приближения к концу XIX в. чаша весов все более склонялась к последне-му решению. И как только это начало происходить, волевая концепция отступила на зад-ний план, уступив доминирующее положение последней по счету цивилистической кон-цепции периода промышленного капитализма - теории интереса.
Иеринг, ее родоначальник, утверждает, в противоположность Савиньи, что право создает-ся не помимо, а при помощи умственного творчества человека, не в результате мирной эволюции, а в процессе ожесточенной борьбы. Но так как исход всякой борьбы определя-ется преимуществом одной из борющихся сил, то и право не могло бы восторжествовать, не опираясь на силу: политика права есть политика силы[79]. Он обрушивается также на волевую концепцию, заявляя, что «если цель права в субъективном смысле состоит во власти воли, то лишенные воли не могут иметь права»[79]. Но так как тем не менее права за ними признаются, то потому, вероятно, что «управомоченным является не тот, кто мо-жет притязать на владение, а тот, что может притязать на пользование»[80]. На этом осно-вании делается вывод, что не воля, а «интерес составляет цель и предпосылку права»[81], что «права суть юридические защищенные интересы»[82], что, как отмечал Муромцев, один из самых рьяных русских поборников теории интереса, «право относится к потреб-ностям жизни как средство к цели»[83].
Переходя затем к вопросу о способах разрешения коллизий между индивидуальным и го-сударственным интересом, Иеринг отдает предпочтение последнему как интересу «все-общему» сообразно с составленной им «схемой организации общественной власти: пре-имущество власти, служащей интересам всех, над объемом власти, предоставленной в распоряжение отдельных лиц для защиты их интересов»[84].
Таким образом, теория интереса без всяких обиняков ставит в особое положение государство как носителя силы, с которой связано право и благодаря которой оно создает-ся. А если право есть политика силы, то речь должна идти не о независимости, а наоборот, о прямом подчинении индивида государству уже вследствие простого факта невыгодного для индивида соотношения сил. Этому не только не противоречит, но, напротив, полно-стью соответствует определение субъективного права как юридически защищенного ин-тереса: раз всякое право есть защищенный интерес, то с тем большей прочностью должны быть защищены юридически признанные интересы самого государства. Более того, как интересы «всеобщие» они допускают в случае необходимости прямое государственное вмешательство в индивидуальную хозяйственную сферу, в автономные отношения между отдельными лицами.
На этой теоретической основе и складывалась в буржуазных государствах практи-ческая деятельность по применению гражданских законов в последней четверти XIX в. Дальнейшее усиление той же тенденции относится к более отдаленному времени и связа-но уже с монополистической стадией развития капитализма.

Примечания:
[60] См. например, § 1101 и стр. 1 в книге Pothier, Traité des obligations, 1801.
[61] См.: Dernburg. Die allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts, I, 1902, s. 7.
[62] См. например: Г. Ф. Шершеневич. Учебник русского гражданского права, 1912, стр. 53.
[63] Н. Л. Дювернуа. Чтения по гражданскому праву, вып. 1, 1902, стр. 240.
[64] Lock. Two treatises of gouvernement, 1724, p. 35.
[65] Montesqieu. esprit des lois, 1877, p. 409 - 410.
[66] Там же, стр. 410.
[67] Там же, стр. 402.
[68] Там же, стр. 402 - 403.
[69] Там же, стр. 402.
[70] См.: Grotius. De jure belli ac pacis, II, 1867, p. 167, 322.
[71] Они были высказаны до Савиньи Эдмундом Борком (1729 - 1797) - английским пуб-лицистом и политическим деятелем, а также немецким юристом Густавом Гуго (1764 - 1844).
[72] См.: Savigny. Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814.
[73] См.: Puchta. Gewohnheitsrecht. I, 1837, s. 141 - 143.
[74] См.: Beseler. Volksrecht und Iuristenrecht, 1843, s. 29.
[75] См.: Stahl. Geschichte der Rechtsphilosophie, 1870, s. 370.
[76] Е. Трубецкой. Лекции по энциклопедии права, 1913, стр. 11.
[77] Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts, I, 1887, s. 97 - 98.
[78] Там же, стр. 99.
[79] Jhering. Geist des römischen Rechts. III. 1906, s. 329.
[80] Там же, стр. 336.
[81] Там же, стр. 345.
[82] Там же, стр. 351.
[83] С. Муромцев. Определение и основное разделение права, 1879, стр. 30.
[84] Jhering. Der Zweck im Recht, 1904. s. 229.




Головна сторінка  |  Література  |  Періодичні видання  |  Побажання
Розміщення реклами |  Про бібліотеку


Счетчики


Copyright (c) 2007
Copyright (c) 2022