ЕЛЕКТРОННА БІБЛІОТЕКА ЮРИДИЧНОЇ ЛІТЕРАТУРИ
 

Реклама


Пошук по сайту
Пошук по назві
книги або статті:




Замовити роботу
Замовити роботу

Від партнерів

Новостi



Книги по рубрикам

> алфавитний указатель по авторами книг >



ЛЕКЦИЯ 4. Право и его онтологический статус


      Многообразие образов права и единство его природы. Каждый человек, сталкивающийся с правом и задумывающийся над природой этого явления, отмечал многообразие значений, связанных с его понятием. Например, с одной стороны, право ассоциируется с общеобязательными правилами поведения. С другой стороны, говоря «право», зачастую подразумевают оправданную свободу человека поступать тем или другим образом. Право связывают то с государством, то с обществом. Все эти представления о праве в соответствующем контексте верны и отражают определенные аспекты (моменты) его бытия. Право – явление многообразное, полифоническое, существующее в различных формах и видах. Оно пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, и лишь меньшая часть гигантского правового «айсберга» находится на виду государства и активно контролируется им, но эта часть является и наиболее важной для нормального существования общества.

   Такому интуитивно-непосредственному правовому восприятию на уровне общественного правосознания мешают давно сложившиеся в этатистской юридической науке догматические представления о праве, которые «вошли в плоть и кровь» каждого и уже на уровне предпонимания задают искаженный ракурс его видения. Наиболее распространенные из них суть следующие:

1)       Право всегда есть принудительный государственный порядок;

2)       Этот порядок произвольно устанавливается волевым актом государства;

3)       Право всегда есть замкнутая и логически непротиворечивая система правовых норм.

Нормальное правовидение позволяет увидеть право не только в государстве, но и за его пределами; связать правогенез не только с государственным волеизъявлением, но и с социальным признанием правового значения таких актов, как и с возможностью непосредственно социального установления права; понять право не только как логически взаимосвязанную систему правовых норм, но и как становящуюся систему, как подчас конфликтный процесс взаимодействия правовых норм разных подсистем, наконец,  как систему правовых отношений, объединяющих всех субъектов правового организма.

   Но при всем своем многообразии право едино по природе, симфонично, обладает единой структурой, едиными сущностными признаками. Иными словами, оно представляет собой многоединство.[1]

 Право как психосоциокультурная система. В современном правоведении одним из методов познания права является системный подход. Его истоки уходят в глубокую древность, хотя сама теория систем начала складываться лишь в ХХ столетии. В настоящее время, как справедливо отмечает современный исследователь, "«значение системного подхода в современной науке и практике не может быть сведено к роли, хотя и общенаучного, но рядового метода. Загадка системного подхода и его теоретическая и практическая «экспансия» во многом объясняются тем, что он является отражением и инструментом тех изменений, которые происходят в самом процессе восприятия людьми окружающего мира. Системный подход выступает здесь как средство формирования целостного мировоззрения, в котором человек чувствует неразрывную связь со всем окружающим его миром».[2]

   Слово «система» в переводе с греческого означает «целое, составленное из частей. Под системой понимают целостность, состоящую из элементов, находящихся в отношениях (связях) между собой. Почти все объекты окружающего мира можно рассматривать как системные явления. Но они могут относится к разным системам. Так, в науке выделяют материальные и абстрактные системы. Материальные системы, как целостные совокупности материальных объектов, в свою очередь делятся на системы неорганической природы (физические, химические и т.д.) и живые системы организмы, виды организмов, экосистемы). Особый класс материальных живых систем образуют социальные системы. Абстрактные системы являются продуктом человеческого мышления (понятия, гипотезы, теория, наука в целом). Выделяют также статичные и динамичные системы. Статичная система не меняет своего состояния с течением времени (например, треугольник), динамичная – изменяет свое состояние во времени (например, организм). По характеру взаимоотношений системы и среды выделяют закрытые системы (внешняя среда не оказывает воздействия на систему) и открытые системы (внешняя среда оказывает воздействие на систему).

   Особенностью большинства систем, особенно живых, технических и социальных, является передача в них информации и наличие процессов управления. К наиболее сложным видам систем относят целенаправленные системы, поведение которых подчинено достижению определенных целей, и самоорганизующиеся системы, способные в процессе функционирования видоизменять свою структуру. Для многих таких систем характерно наличие разных по уровню и часто не согласующихся между собой целей.[3]

   Системы, которые рассматриваются в правоведении, являются целенаправленными. Цель – это конечный продукт деятельности системы, то, что достигает система на основе своего функционирования, и не обязательно ее наличие связано с разумом. Известно, например, что физические системы объективно стремятся к максимуму энтропии, т.е. действуют в этом смысле целенаправленно, но не разумно. Сознательная цель - это высшая форма и в то же время частный случай целесообразности, существующей в объективной действительности.

   Поэтому, говоря о системном подходе в правоведении необходимо использовать определенную, специально разработанную для этого терминологию.

    Система -–объект, функционирование которого, необходимое и достаточное для достижения стоящей перед ним цели, обеспечивается (в определенных условиях среды) совокупностью составляющих его элементов, находящихся в целесообразных отношениях друг с другом.

    Элемент – внутренняя исходная единица, функциональная часть системы, собственное строение которой не рассматривается, а учитываются лишь ее свойства, необходимые для построения и функционирования системы. «Элементарность» элемента состоит в том, что он есть предел членения данной системы, поскольку его внутреннее строение в данной системе игнорируется, и он выступает в ней как «простое».

    Структура – отношения между элементами в системе, необходимые и достаточные для того, чтобы система достигла цели.

    Функции – способы достижения цели, основанные на целесообразных свойствах системы.

    Функционирование – процесс реализации целесообразных свойств системы, обеспечивающий достижение цели.[4]

     Говоря о понятии системы необходимо учитывать следующие системные принципы:  1) целостности – означает принципиальную несводимость свойств системы к сумме свойств составляющих ее элементов и невыводимость из них свойств целого; 2) зависимости каждого элемента, свойства и отношения системы от его места, функции и роли внутри целого; 3) структурности – возможности описания системы через установление ее структуры, т.е. совокупности связей и отношений системы; 4) обусловленность поведения системы не столько поведением ее отдельных элементов, сколько свойствами ее структуры; 5) взаимозависимость системы и среды – система формирует и проявляет свои свойства в процессе взаимодействия со средой, являясь при этом ведущим активным компонентом взаимодействия; 6) иерархичности – каждый компонент системы в свою очередь может рассматриваться как система, а сама система как компонент более сложной системы; 7) множественности описания каждой системы – в силу принципиальной сложности каждой системы ее адекватное познание требует построения множества различных моделей, каждая из которых описывает лишь определенный аспект системы.[5]

   Право можно описать[6] как сложную, многомерную психосоциокультурную систему, в которой слаженно действуют все элементы, и отсутствие  хотя бы одного из них разрушает сам феномен права. Право имеет собственную структуру, в которой выражается его эйдетический смысл. В этом своем аспекте право, как и любая идеальная сущность, вневременно и внепространственно. Но эта идеальная сущность, чтобы быть правом, должна получить «плоть и кровь», т.е. наполниться конкретным социокультурным содержанием и получить свою легитимацию в акте признания социального субъекта (общества в целом).

   Центральным элементом системы является правомочие, т.е наличная возможность для субъекта действовать оправданно тем или иным образом. Совокупность взаимосвязанных полномочий образуют субъективное право (конкретное право, принадлежащее субъекту). Правовая возможность действия обеспечивается правовыми обязанностями тех субъектов, которые находятся в поле действий управомоченного. Эти обязанности также имеют сложную структуру и могут носить или пассивный характер (обязанность не мешать действиям управомоченного субъекта), или активный характер (обязанность совершить определенные действия в интересах управомоченного). В этом смысле правомочие также невозможно без поддерживающей его обязанности, как север невозможен без юга, а правое невозможно без левого.

   Но правомочие является правомочием, а обязанность обязанностью только тогда, когда они вытекают из признаваемых обществом и потому общезначимых и общеобязательных правил поведения.[7] Социально признанные, т.е. имеющие социально-ценностное значение правовые нормы следует отличать от норм, признанных всеми. В любом обществе имеются субъекты, не считающие для себя необходимым исполнять обязательные для всех нормы, но и они знают, что от них требуется их соблюдение,[8] поскольку это установлено в данном обществе, данном государстве, поскольку сами нормы объективно имеют такое общеобязательное значение.[9] Правовые нормы выступают как социальные ценности если они интегрированы в правовую культуру общества.[10]

      Такие социальные правовые нормы определяют границы социальной свободы индивидуумов, устанавливая их права и обязанности, причем неисполнение последних, как правило, связано с возможностью применения принудительных мер к правонарушителю.

    Правовые нормы, действующие в данном обществе, называются объективным правом. Наличные же права и обязанности, смоделированные правовой нормой, но принадлежащие конкретным субъектам, именуются субъективным правом. 

       Из изложенного выше следует, что право невозможно свести только к нормам, хотя бы и установленным государством. В любом государстве существуют и такие «нормы» законов, указов, постановлений и других актов, которые никогда не применялись, не влияли на поведение членов общества, не вызывали никаких правовых последствий. Про такие «правовые» акты говорят, что они явились на свет «мертворожденными», поскольку общество с момента их появления не признавало их социально-ценными и не следовало им.[11] Об их существовании быстро забывают, и они уходят в небытие, так и не став правом. Иногда законы теряют свое правовое значение с течением времени, в силу изменившихся социальных условий. Это может происходить и при конфликте с иерархически более высокими ценностями, например, моральными или религиозными. Но и в этом случае они перестают быть правовыми не потому, что субъективно воспринимаются кем-то как несправедливые или аморальные, а потому, что объективно утрачивают правовые свойства, т.е. способность определять права и обязанности субъектов социального взаимодействия. И наоборот, функционирующая правовая норма, т.е. норма, по отношению к которой в общественном правосознании устанавливается ценностное отношение, порождает и межсубъектные правовые отношения, являясь источником субъективных прав и правовых обязанностей.

 Определение права. Таким образом, право, рассмотренное как система, представляет собой основанный на социально признанных и общеобязательных нормах порядок отношений, участники которого имеют взаимообусловленные правомочия и обязанности.[12]

   Соответственно можно выделить следующие основные признаки права, которые в тоже время раскрывают и его структуру:

1)       наличие субъектов, обладающих взаимообусловленными (коррелятивными) правами и обязанностями;

2)       наличие социально признанных и общеобязательных правил поведения (норм).

 Первый признак права указывает на то, что оно имеет социальную природу и всегда возникает только при наличии правовых субъектов (субъектов права) как специфическое отношение между ними. Такое правовое отношение между субъектами означает, что если один субъект обладает принадлежащим ему правом, то всегда имеется другой субъект (субъекты), который по отношению к этому праву  является носителем правовой обязанности. Там, где отсутствует взаимообусловленность поведения членов общества через реализацию субъективных (принадлежащих субъекту) прав и обязанностей, там отсутствует и право.

   В сегодняшней российской правовой теории широкое распространение имеет точка зрения, согласно которой право (которое отождествляется с правовыми нормами) может существовать и реализовываться и помимо правовых отношений (например, в нормах, устанавливающие уголовно-правовые запреты); что правовые отношения возникают лишь при наличии определенных юридических фактов, т.е. конкретных жизненных обстоятельств, которые могут до поры до времени и не наступать, а право, тем не менее, якобы существует. Представляется, что это не так.

    Правовая норма только тогда становится правовой, когда имеются субъекты, которым она адресуется, и которые, обладая субъективными правами и обязанностями, сообразуют свое поведение в соответствии с правилом правовой нормы, т.е. вступают в правовые отношения.[13] Нет правовой нормы вне правовых отношений, и нет правовых отношений без определяющей их как в качестве таковых  нормы.

Во-первых, когда утверждается, что право не может существовать вне правовых отношений, то под правом как уже было сказано ранее, понимаются не отдельные нормы, и даже не их совокупность, а сложная система, представляющая единый организм. Если в этом организме отсутствуют правовые отношения, значит, этот организм мертв, это уже не право.

Во- вторых, и отдельно взятая норма не существует вне правовых отношений. Таковы, например, правовые нормы, которые конституируют права и обязанности субъектов безо всяких условий (не требуют наступления юридических фактов), например,  конституционные нормы, закрепляющие права и обязанности человека и гражданина (право на жизнь, право на неприкосновенность, на достоинство и т.д.). Норма, фиксирующая право человека на жизнь, если она является правовой, может означать только то, что каждый физический субъект имеет право требовать от всех других субъектов исполнения своих правовых обязанностей – не посягать на его жизнь. Но это означает также, что каждый является субъектом соответствующей  правовой обязанности – не совершать действий, посягающих на жизнь другого субъекта.

   В иных социокультурных условиях рассматриваемая норма может получить иное значение, например, она может быть социально и официально интерпретирована более широко - как священное право каждого на жизнь и вследствие этого как запрет на лишение человека жизни даже в случае совершения им тяжкого преступления. Или она может получить значение права человека на получение от государства в случае нужды средств к существованию и, соответственно, обязанности государства такие средства предоставлять. В любом случае рассматриваемая норма, поскольку она непосредственно конституирует права и обязанности субъектов, конституирует и соответствующие правовые отношения. А поскольку эти правовые отношения связывают каждого с каждым, они носят общий характер и называются общими правовыми отношениями. (См. лекцию «Правовые отношения»).

   Сказанное относится и к тем нормам, которые порождают конкретные права и обязанности у субъектов только при наличии предусмотренных нормой жизненных обстоятельств. Действительно, если бы субъект не имел никаких прав до возникновения определенных жизненных обстоятельств (юридических фактов), то он и не мог бы и являться субъектом права. Ведь быть субъектом права и означает иметь субъективные права и обязанности, быть включенным в правовую жизнь общества. Такое основополагающее для правового субъекта «право на права» является одним из элементов правосубъектности. Поэтому приведенный выше тезис о том, что нет нормы права без субъектов, которым оно адресуется и, соответственно, нет права без субъектов, включенных в реализацию права, означает также, что нет права без правосубъектности конкретных лиц. Для того, чтобы быть субъектом права лицо должно быть способно понимать смысл существующих в обществе правовых норм (правил поведения), способно оценивать их социальную значимость, быть адресатом предусмотренных правовыми нормами субъективных прав и обязанностей, иметь право своими действиями приобретать эти права и обязанности, быть способным самостоятельно реализовывать свои субъективные права и обязанности и своими действиями порождать новые права и обязанности. Иными словами, такое лицо, на основании соответствующей правовой нормы, должно находиться в общих правоотношениях правосубъектности со всеми, кто находится под юрисдикцией определенной правовой системы и самим государством. (Подробности см. в  лекции «Правоотношения»).

   Второй признак права указывает на качественную специфику тех норм, которые могут получить значение правовых. Социальная признанность норм указывает на их социально-ценностное значение. Именно поэтому воля законодателя, если она не «вписывается» в существующую систему ценностей, не может породить право. Говоря другими словами, такие произвольные нормы не получают ценностную легитимацию. [14]

   Сказать заранее, какие нормы получат в обществе такое значение, достаточно сложно. Во всяком случае, правовое значение таких норм можно лишь констатировать, исходя из их действия.  Но правовая наука должна стремиться понимать,  должна изучать и раскрывать содержание тех правовых ценностей, которые лежат в основе определенной правовой культуры.

 Общеобязательность правовых норм, с одной стороны, не отличается от общеобязательности других нормативных систем, формулирующих правило должного.  В этом смысле нормы нравственности также общеобязательны, как и нормы права. Но, с другой стороны, если соблюдение норм нравственности предполагает самообязывание субъекта, то соблюдение норм права связано с требованием управомоченного субъекта исполнить правовую обязанность. Неисполнение такой обязанности влечет психико-социальное противодействие со стороны управомоченных субъектов и сопряжено с внешним как психическим, так и физическим принуждением. Принуждение при этом выступает средством для достижения целей права, но не его онтологической сущностью. Принуждение в праве выступает средством не только обеспечения права, но и воздаяния за совершение правонарушающих действий. Другим средством достижения целей права является поощрение, награда.

    Общеобязательность государственно-признанных норм поддерживается, в том числе, и возможностью государственного принуждения по отношению к тем субъектам, которые не исполняют свои правовые обязанности.

   Поэтому государственно-организованное право можно определить как основанный на социально признанных и официально выраженных нормах порядок отношений, участники которого имеют взаимообусловленные правомочия и обязанности, поддерживаемые и охраняемые государством.

   Итак, нормы становятся правовыми тогда, когда они объективно получают признание со стороны общества в качестве оснований для  прав и обязанностей субъектов и реально их таковыми наделяют. Поэтому существование, например, законов, которые содержат правила или невыполнимые, или никем никогда не выполняемые, говорит о том, что в этом случае право отсутствует. Но и фактические отношения, связывающие двух субъектов, с их точки зрения, правами и обязанностями, таковыми не являются, если они не вытекают из социально признанных норм - особых эталонов, критериев «права» и «неправа». Именно социальная оправданность правовых притязаний определяет возникновение социально-психологического механизма их защиты, начиная от самозащиты и заканчивая специальным механизмом государственного принуждения.[15] Право, рассмотренное как социально оправданные притязания одних субъектов на исполнение другими своих правовых обязанностей, всегда психологически принудительно. Возможность же физического принуждения в праве ограничена и связана в первую очередь с определенными видами правонарушений. Тем не менее, в государственно-организованном праве, как в прошлом, так и в настоящем, в качестве эффективного способа защиты широко используется физическое принуждение.

 Проблема принуждения в праве. Рассмотрим эту проблему более подробно ввиду ее принципиальной важности при уяснении онтологического статуса права. Проблему принуждения в праве целесообразно рассмотреть в контексте какой-либо современной правовой теории, не разделяющей уверенность  этатистских концепций в том, что смысл «правового»  как раз и заключается в этом аспекте правовой реальности.

        Один из распространенных в современном западном социологическом правоведении вариантов решения этой проблемы представлен в концепции известного французского ученого Ж. Карбонье.

   Критерий для выявления специфики юридического (правового) Карбонье отказывается искать в материальном объекте нормы, т.к. одни и те же нормы в разные эпохи выступают то как нормы права, то как нормы морали. Поэтому невозможно утверждать, что уже по самой своей природе одни из них априори (заранее) могут быть отнесены к сфере юридического, а другие - нет. Юридическое, по Карбонье, это качество, приходящее извне, которое по его мнению, "может быть придано любому общественному отношению".[16] Где же искать различие между правовым и социальным неправовым? Карбонье рассматривает две основных теории. В соответствии с одной из них таким критерием является принуждение, с помощью которого реализуются нормы, а для другой - это порядок рассмотрения.

   Какой предстает теория принуждения в концепции Ж. Карбонье? Ученый верно отмечает, что социальные нормы, еще до их несоблюдения, превентивным образом содержат требование подчинения себе. Именно поэтому предпочтительнее использовать термин "принуждение", а не "санкция", поскольку он является достаточно широким и охватывает как психологическое, так и физическое принуждение.[17] При этом нужно иметь в виду, что право имеет дело с социальным принуждением, из которого следует исключить самопринуждение личности, поскольку оно находится в ведении этики. Но и сделав такую корректировку, Карбонье признает невозможным остановится на критерии принуждения для разграничения сферы права и нравов, поскольку, по его мнению, с социальным принуждением связано и то и другое.

   Чтобы спасти эту теорию, ее защитникам необходимо обратиться к отличиям, связанным с применением принуждения в праве и в сфере нравов, к отличиям в природе и степени принуждения. В этом случае приходится сталкиваться с утверждением, что принуждение в праве является сознательно установленным и определенным образом организованным, а в области нравов оно инстинктивно и диффузно. То есть в праве социальное принуждение исходит от специализированного органа и выполняет сознательно установленную функцию, а принуждению, сопровождающему нравы, сочетание этих двух элементов несвойственно.[18] Для Карбонье этот критерий неубедителен. Конечно, функциональное использование социального принуждения специальным органом (читай - государством) может служить критерием для определения права, но, как справедливо полагает Карбонье, только в одном из его ракурсов, а именно права, установленного государством, «этатистского» права, то есть, проще говоря, закона. «Но закон не единственная форма права. Имеется также обычай, а социальное давление, стоящее за ним, представляется таким же бессознательным и неорганизованным, как и то, что стоит за нравами. По механизму, который делает их обязательными, обычай и нравы весьма близки друг к другу. Тем не менее нравы - это неюридические обычаи, а обычаи - это нравы, подвергшиеся юридизации. Затруднения, вставшие перед нами, продолжают действовать".[19]

   По мысли французского правоведа, не помогают выйти из затруднения и попытки разграничить право и неправо по природе и степени принуждения. В этой связи иногда право определяют как совокупность предписаний или норм поведения, соблюдать которое лицо может быть заставлено внешним или физическим принуждением (таково, например, определение права, данное французскими учеными Обри и Ро в "Курсе гражданского права" 1838 г.).[20] Однако, как отмечает Карбонье, психическое принуждение используется не только в области нравов, но и в праве; так, порицание часто применяется как уголовное наказание. С другой стороны, нарушения в области нравов, могут влечь за собой, по мнению ученого, меры физического принуждения: когда Руссо нарядился в костюм армянина, в него бросали камнями.[21]

   Несостоятелен в теоретическом смысле и упор делаемый некоторыми авторами на различия в степени принуждения. С этих позиций, когда речь идет о неправовой норме, общество прибегает к менее сильным видам принуждения, а правовое, наоборот, характеризуется более интенсивными его видами. В большинстве случаев такая закономерность действует. Но, как отмечает французский ученый, научная строгость не может удовлетворяться суммарным сопоставлением больше - меньше. К тому же можно привести примеры, когда имеет место обратная картина. "Разве менее силен относящийся к сфере обыкновений отказ от портшезов в Париже ХХ века, чем различного рода юридические запреты, касающиеся парковки автомобилей?" - спрашивает Карбонье.[22]

   Все вышеизложенное позволяет ему сделать категорический вывод о непригодности критерия принуждения для разграничения права и нравов. Представление о принуждении как о самом существенном в праве возникло в Европе в период абсолютизма. Этнологические же исследования обнаружили во многих примитивных обществах установку, контрастирующую с западноевропейской и трактующей право не как норму, исполнение которой обеспечивается силой, а "как мир, согласие, равновесие, достигаемые соглашением и примирением".[23] Эта примитивная правовая ментальность сохраняется, по мнению Карбонье, и в современном праве. Например, международное публичное право в значительной мере представляет собой модель права, лишенного санкций. Во внутригосударственном праве это все нормы, направленные на поиски компромисса и мирового соглашения. Поэтому, делает важный вывод ученый, не принуждение играет в праве первую роль как одна из реакций на нарушение права, а сама реакция в форме оспаривания правонарушающих действий. Причем праву свойственна не просто возможность оспаривать, а определенным образом организованная возможность такого рода, т.е. институт оспаривания, имеющий процессуальную форму и направленный на принятие решения.  "Процесс и решение, - полагает Карбонье, - такие психосоциологические феномены, которые настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического".[24] В соответствии с этим, правовыми будут являться лишь те нормы, которые дают возможность вынесения решения. Вслед за другим правоведом-социологом Г. Канторовичем, Карбонье называет такой признак права "юстициабельностью".[25] Последняя не является синонимом судебной подведомственности, ее нельзя трактовать и как то, что дает право на иск. Юстициабельность в изложении Карбонье охватывает значительно более универсальный круг явлений, включающий всякое обращение к судье-арбитру, даже если оно не облечено в официальную форму и представляет собой не более чем простую жалобу. Решение, принимаемое им, вовсе не обязательно должно быть связано жесткими рамками современной правовой процедуры. "Это решение может быть построено по принципу силлогизма, но может иметь и харизматический характер. Существенно именно вмешательство судьи, третьего лица (безразлично, частный ли это арбитр или государственный чиновник), поставленного в особое положение, с тем, чтобы критически разобраться в существе спора между сторонами и найти выход из сложившегося положения с помощью решения. Как только отношение между двумя лицами становится объектом рассмотрения со стороны третьего лица, которое решает спорные вопросы, это означает, что данное отношение из области нравов перешло в несколько неопределенное царство права".[26]

   Следует признать, что критика Ж. Карбонье принуждения как субстанционального признака права во многом справедлива. А вот его собственный вариант определения критерия «правового», на наш взгляд, несовершенен. Прежде всего, остается неясным, что же такого специфического представляют собой "процесс и решение" чтобы выступать в качестве единственно возможного критерия правового? А разве право не может нормально функционировать и без оспаривания, когда предмета для оспаривания нет? Конечно, критерий, предлагаемый Карбонье, может «работать», но он является лишь одним из дополнительных критериев, но не охватывает все формы и виды бытия права. К тому же французский правовед как будто не замечает, что само оспаривание является средством психического принуждения, т. к. оно имеет смысл только тогда, когда  может явиться действенным средством восстановления нарушенного права.

   Очевидно, ошибочным является утверждение Карбонье о том, что юридическое - это извне приходящее качество, которое может быть придано любому общественному отношению.[27] "Правовое" это не то что приходит "извне", а то, что непосредственно проявляет себя как "правовое",  и по отношению к этому "правовому" и возможность оспаривания и возможность физического принуждения являются лишь акциденциями (имеющими место в определенных случаях) и не имеют самостоятельного значения. Именно поэтому в праве как государственном, так и негосударственном прибегают к процедурному оспариванию и физическому принуждению не при нормальной правореализации, а при ее патологии. Для подтверждения этой точки зрения необходимо вернуться к теории принуждения.

   Как уже было отмечено, возможность государственного принуждения к соблюдению правовых норм чаще всего рассматривают как сущностный (субстанциональный) признак права. Такой подход был характерен как для западных представителей правового этатизма, так и для советской школы правоведения (вспомним  уже упоминавшееся знаменитое ленинское выражение "право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права"). В значительной степени он сохраняет свое влияние и сегодня, в том числе в российской юриспруденции. Иначе обстояло дело в дореволюционной российской теории права. Ученые, разрабатывавшие социологическое, естественно-правовое, психологическое и феноменологическое направления в общей теории права (Н.М. Коркунов, Ю.С. Гамбаров, Б.А. Кистяковский, Е.Н. Трубецкой, Л.И. Петражицкий и др.) необходимую связь между правом и государственным принуждением полностью или с оговорками отрицали.[28]

    Что же имеется в виду, когда речь идет о возможности государственного принуждения в праве? Очевидно, что функционирование права само по себе с принуждением не связано. Реализация правомочий - основа права - есть сфера свободы индивидов и не может иметь принудительного характера. Иначе обстоит дело с обязанностями. Обязанности должны выполняться, так как этим обеспечиваются права субъектов. Неисполнение обязанности является антиправовым актом, антиценностью, вызывающей негативные эмоции и притязания на восстановление нарушенного права. Поэтому существует и логическая и психологическая и социально-эмпирическая связь между неисполнением обязанности (правонарушением в широком смысле) и правовым принуждением, которое может носить и психологический, и непосредственно социальный, и государственно-организованный характер.

    Не является ли последняя разновидность правового принуждения единственно возможной и неотделимой от самого правового феномена? Отрицательный ответ на этот вопрос связан с несколькими обстоятельствами. Как уже было отмечено, государственное принуждение не является необходимым условием функционирования права. Большинство норм большинством субъектов  реализуются безо всякого государственного принуждения. Но, может быть, это определяется наличием угрозы такого принуждения в случае неисполнения возложенных обязанностей? Но такая ситуация далеко не всегда имеет место. Например, пассажир расплачивается с таксистом отнюдь не потому, что в противном случае он подвергнется государственному принуждению (эта ситуация получает более яркое отражение в случае с "частником", когда возможность государственного принуждения более чем проблематична), а потому что он считает себя связанным определенным обязательством, в конечном счете  потому, что этого требует право. Но и в том случае, когда речь идет об исполнении обязанностей, действительно, под угрозой принуждения (например, уплата кабальных налогов государству), необходимо иметь в виду, что речь идет только об угрозе применения санкций в случае правонарушения и в этом смысле угроза, понуждающая к исполнению обязанности, всегда носит психический характер. Психическое принуждение есть такое воздействие на сознание субъекта, которое заставляет его выбрать определенный вариант поведения. Но в этом смысле психическое принуждение есть всего лишь понуждение к совершению определенных действий путем выдвижения более сильной мотивации. У субъекта, однако, всегда остается возможность избрать другой вариант поведения, если в его иерархии ценностей он находится на более высоком уровне. В этом случае, например, деньги, предназначенные для уплаты налога, будут растрачены в казино, или пожертвованы церкви, а виновный будет привлечен к правовой ответственности.

   Возможно ли в праве физическое принуждение и что следует под ним понимать? Принуждение, в строгом смысле слова, только и может быть физическим, так как представляет собой такое воздействие на субъекта, которое совершается против его воли с применением физической силы. Государство не может физически принуждать к соблюдению права, а может лишь восстанавливать уже нарушенное право и карать за совершение самих противоправных действий. Поэтому государственное принуждение и означает претерпевание правонарушителем помимо своей воли отмеренной ему государством меры несвободы. Такое претерпевание основано на невозможности со стороны субъекта оказывать противодействие государственному принуждению в виду явного несоответствия сил.

    Нетрудно заметить, что ничего подобного нет, например, в международном праве. Здесь отсутствует субъект, к которому может применяться физическое принуждение помимо его воли. Само выражение "воля государства" имеет скорее метафорический смысл, а принуждение носит не государственный, а межгосударственный, кооперативный характер.

   Полностью отсутствует государственное принуждение в каноническом праве, легко обходится без него и право корпоративное.

    Но и в государственно признаваемом праве неисполнение правовых обязанностей и последующие санкции далеко не всегда носят характер физического принуждения, применяемого к правонарушителю. Например, такое нежелательное событие в жизни студента, как его отчисление из вуза за академическую неуспеваемость, отнюдь не имеет характера физического принуждения.

    Таким образом, говорить о государственном физическом принуждении как о специфическом признаке права нельзя, поскольку такое принуждение охватывает довольно узкий круг правовых явлений.

   И, тем не менее, право имманентно связано с принуждением, только это принуждение особого рода. Оно имеет психологическую природу и интеллектуально-эмоциональное (ценностное) обоснование. Сама правовая обязанность (правообязанность) эйдетически связана с принуждением поскольку выражает собой императив, т.е. долженствование. Все дальнейшее разнообразие средств принуждения (включая оспаривание, физическое воздействие и т.д.) зависит от конкретной разновидности права, от отношений, в которых оно воплощается, от заинтересованности общества в их поддержании и защите. Основание же чисто правового принуждения заключается в наличии правомерного притязания на исполнение правовых обязанностей, которые в силу этого носят имманентно принудительный характер (психическое принуждение). Характерной чертой такого правового психического принуждения является его публичный характер. Это означает, что управомоченный субъект, требуя от других совершения правообязательных действий, выступает не только от себя лично, но и от всего общества, установившего и признавшего соответствующее правило в качестве общеобязательного. Именно в силу этих причин управомоченный вправе рассчитывать на социальную защиту в случае нарушения его прав, даже если формы этой защиты заранее не определены.

   Наличие таких социально-нормативных и одновременно психически принудительных отношений между субъектами свидетельствует об их правовом характере, поскольку за ними скрывается правовая структура коррелятивных прав и правовых обязанностей. Поэтому те нормы, которые Карбонье относил к нравам, при наличии вышеназванных признаков следует отнести к правовым.

   Итак, онтологический статус права описывается через его структуру. Только наличие у какого-либо явления правовой структуры (наличие субъектов, обладающих коррелятивными правами и обязанностями, вытекающими из социально признанных нормативных фактов) позволяет говорить о существовании права здесь и теперь. Таким образом, описанный выше подход к праву связывает последнее не с какими-либо конкретными социальными фактами: государством, политической системой, организацией социальной власти, и не с абстрактными ценностями справедливости, свободы, равенства и т.д., а с его эйдетическим смыслом. Но эйдос какой-либо вещи есть то, что мы знаем о вещи, то чем вещь является нам. Нельзя говорить и мыслить о вещи помимо ее эйдоса, помимо того лица и смысла, который ей присущ.[29] Отсюда, по Лосеву, вытекает важный вывод. Онтология есть наука о бытии. Но бытия нет вне эйдоса. Поэтому любая наука, любая теория, которая в центр своего внимания ставит познание эйдоса, есть теория онтологическая. Правовая теория, рассматриваемая в настоящей курсе, может быть названа онтологической еще и потому, что рассматривает бытие права как онтологическое условие жизни «исторического» общества.[30]

                           Дополнительная литература к теме:

      Аверьянов А.Н. Системное познание мира. Методологические     проблемы. М., 1985.

Актуальные проблемы правоведения за рубежом. Реферативный сборник. Вып. 1. М., 1989.

Александров Н.Г. Сущность права. М., 1950.

Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998.

Алексеев С.С. Право: Азбука -Теория -Философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. - 712 с.

Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. - 330 с.

Байтин М.И. Понятие права и современность // Вопросы теории государства и права: Актуальные проблемы современного Российского государства и права: Межвуз. Сб. научн. трудов. Вып. 1(10) / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 1998.

Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995.

Гегель Г.В. Философия права. М., 1990.

Гамбаров Ю. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. №4-5.

Гинс Г.К. Право и сила. Очерк по теории права и политики. Харбин, 1929.

Грязин И.Н. Текст права: опыт методологического анализа конкурирую­щих теорий. Таллин, 1983.

Емельянов С.А. Право: определение понятия. М., 1992.

Исаев И.А. Метафизика власти и закона. М., 1998. -256 с.

Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986

Керимов Д.А. Основы философии права. М., 1992.

Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988.

Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996.

Кудрявцев В.Н., Васильев А.М. Право: развитие общего понятия // Со­ветское государство и право. 1985. №7.

Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. №3.

Кулапов В.Л. К вопросу о сущности права // Вопросы теории государства и права. Вып.1. Саратов, 1998.

Лукашева Е.А. Право. Мораль. Личность. М., 1986.

Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

Манджиев Т.Б. Право как всеобщая форма бытия идеального в обществе // Правоведение. 1997. №3.

Матузов Н.И. Личность, политика, право // Теория политики: Общие во­просы. Саратов, 1994.

Миколенко Я.Ф. Право и формы его проявления // Советское государство и право. 1965. №7.

Невважай И.Д. Философия права: проблема рациональности права // Правоведение. 1995. №3.

Нерсесянц В.С. Право: многообразие определений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. №10.

Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983.

Нерсесянц В.С. Право в системе социальной регуляции. М., 1986.

Нерсесянц В.С. Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы философии. 1988. №5.

Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992.

Нерсесянц В.С. Право-математика свободы. М., 1996.

Новгородцев П.И. Государство и право // Вопросы философии и психоло­гии. 1904. Кн.74-75.

Овчинникова З.А. Философские проблемы государства и права. М., 1989.

Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998.

Петрова Л.В. О естественном и позитивном праве // Государство и право. 1992. №2.

Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995.

Поляков А.В. Онтологическая концепция права: опыт осмысления // Право и политика. 2000. №6.

Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи      современного правоведения //Правоведение. 2000. №2.

Полянская Г.Н., Сапир Р.Д. Соотношение субъективного и объективного в праве // Советское государство и право. 1969. №6.

Право и политика: Современные проблемы соотношения и развития. Во­ронеж, 1996.

Рабинович П.М. О понимании и определениях права // Правоведение. 1982. №4.

Рабинович П.М. Право как явление общественного сознания // Правове­дение. 1972. №2.

Соловьев Э.Ю. Личность и право // Вопросы философии. 1989. №8.

Справедливость и право. Свердловск, 1989.

Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996.

Тарусина Н.Н. Субъективное право-юридическая обязанность? // Фило­софские проблемы субъективного права: Тезисы докладов. Ярославль, 1990.

Тененбаум В.О. О сущности права // Правоведение. 1969. №1.

Уемов А.И. Системный подход и общая теория систем. М., 1978.

Философские проблемы субъективного права: Тезисы докладов. Яро­славль, 1990.

Халфина Р.О. Что есть право: понятие и определение // Советское госу­дарство и право. 1984. №11.

Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критиче­ской теории права и государства. М., 1994.

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 1-2. М., 1987.

Явич Л.С. Сущность права: социально-философское понятие генезиса, развития и функционирования юридической формы общественных от­ношений. Л., 1985.

Явич Л.С. Сущность, содержание и форма в праве // Методологические проблемы советской юридической науки. М., 1980.

Явич Л.С. К 180-летию Карла Маркса: о творческом наследии // Правоведение. 1998. №4.

Ященко А.С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912.

Dworkin R. Law’s Empire. London, 1986.

Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford, 1961.

Fuller L. The Morality of Law. New Haven, 1969.

 



[1] Эта  категория специально разрабатывалась в русской философии, в частности, С.Л. Франком.

[2] Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С. 15.

[3] См.: Садовский В.Н. Система // Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 585.

[4] Протасов В.Н. Указ. соч. С. 27-29.

[5] Садовский В.Н. Указ. соч. С. 584-585.

[6]  Имеется в виду феноменологическое описание, т.е. использование специального метода познания права, о котором уже шла речь выше (см. лекция №2). Необходимые пояснения на этот счет можно почерпнуть и у выдающегося русского мыслителя А.Ф Лосева, который «решительно и определенно принял для себя феноменологическую, гуссерлианскую трактовку философского предмета». Причиной тому была не мода и не случайность. «Искомое философского акта он (Лосев – А.П.) всегда видел в том, чтобы постичь явление, будь то чувственной или духовной реальности, одновременно и в полноте его смысла, и в полноте его живой конкретности. И из всех философских установок…этой его позиции лучше всего отвечала установка феноменологии».  (Хоружий С.С. Арьергардный бой. Мысль и миф Алексея Лосева // Философия не кончается… Из истории отечественной философии. ХХ век. 1920 –50-е годы. М., 1998. С. 465).

    Вот что писал Лосев в одной из своих ранних работ применительно к феноменологии слова (а эта проблематика имеет непосредственное отношение и к праву): «…Необходимо некое знание, предшествующее всякой теории и науки… Необходимо первоначальное разграничение как предметов вообще, так и сфер отдельных возможных знаний. Необходима эта первая встреча мыслящего сознания с мыслимым предметом, которая психологически должна выразиться в искательстве – иногда весьма затруднительном – подлинного смысла вещи. Затуманенного и затерянного среди частностей ее проявления в разных местах и временах, искательстве при наличии разных выводов, случайных и неслучайных. Если я вижу издалека ту или иную вещь и не различаю ее деталей настолько, чтобы сказать, какая именно это вещь, то мне необходимо или взять бинокль, или подойти ближе, или принять еще какие-либо другие меры, чтобы, наконец, увидеть предмет и назвать его. Мысль, приступая к той вещи, которая именуется как «слово», или приступая к той вещи, которая именуется как «мысль» , т.е. к самой себе (и в этом случае она сама для себя – объект, который ею ищется и формулируется), должна необходимым образом зафиксировать то, что она здесь видит, убедиться в том, что виденное здесь есть подлинное, некажущееся, и только тогда может начаться конструирование какой-нибудь теории или науки о мысли. Это первоначальное знание вещи как определенной осмысленности есть то, что надо назвать феноменологией… Нам надо знать, как живет и действует мысль и слово, наряду с прочими фактами. Еще не строя никаких теорий, мы начинаем всматриваться в то, что называется мыслью и словом. Мы сразу же видим, что звук слова есть нечто совсем иное, чем значение слова, что значение слова есть нечто совсем иное, чем предмет, к которому слово относится и т.д. Мы начинаем таким образом постепенно расчленять и описывать тот смутный и неясный предмет, который обычно именуется как «слово». Не строя никаких теорий о том, как фактически происходит и живет слово, как происходит и живет звуковая и незвуковая сторона слова, мы уже твердо знаем, что звук слова не есть значение слова, и, какие бы теории потом не строились о звуке или о значении, мы убеждаемся, что это различие должно остаться при всякой теории, и никакие факты не в силах ниспровергнуть этой простой феноменологической установки. Феноменология есть до-теоретическое описание и формулирование всех возможных видов и степеней смысла, заключенных в слове, на основе их адекватного узрения, т.е. узрения их в их эйдосе.

   Феноменология не есть теория и наука, ибо последние есть проведение некоторого отвлеченного принципа и отвлеченной системы, приводящей в порядок разрозненные и спутанные факты. Кроме того, наука всегда есть еще и некое «объяснение», не только описание. Феноменология есть зрение и узрение смысла, как он существует сам по себе, и потому она всецело есть смысловая картина предмета, отказываясь от приведения этого предмета в систему на основании каких-нибудь принципов, лежащих вне этого предмета. Феноменологический метод поэтому, собственно говоря, не есть никакой метод, ибо сознательно феноменология ставит только одну задачу – дать смысловую картину самого предмета, описывая его таким методом, как этого требует сам предмет. Феноменология – там, где предмет осмысливается независимо от своих частичных проявлений, где смысл предмета – самотождественен во всех своих проявлениях. Это и есть единственный метод феноменологии отбросивши частичные проявления одного и того же, осознать и зафиксировать то именно, что во всех своих проявлениях одно и то же (Выделено мною – А.П.). Феноменология есть эйдетическое видение предмета в его эйдосе.

   Итак, феноменология есть осязание умом смысловой структуры слова, независимо от характера этой структуры и от характера слова и независимо от той смысловой и не-смысловой связи элементов, которая для него характерна. Она – не наука и не имеет научного метода, поскольку и физическое зрение еще не есть ни наука, ни метод. Но физическое зрение видит предмет во всей его случайной пестроте данного момента, а феноменологическое зрение видит его смысловую структуру, независимую от случайностей и пестроты и во всех этих случайностях и пестроте пребывающую неизменной и самотождественной. Чтобы вообще рассуждать о вещи, надо знать, что такое она есть. И уж это-то знание должно быть адекватным. Если же вы боитесь, как бы ваше знание не оказалось неадекватным, то это значит, что вы боитесь, как бы не оставить рассматриваемый вами предмет совсем в стороне и не перейти к другому. Поскольку же вы что-нибудь высказываете о каком-нибудь предмете, действительном или мнимом, по крайней мере в моменты самого высказывания он какой-то точкой своей необходимо должен быть вам дан адекватно. Нет ни мысли, ни слова без того, чтобы вы не знали, какой именно смысл в данной мысли и в данном слове. Феноменология же только это и предполагает, постулируя необходимость дотеоретического адекватного узрения». (Лосев А.Ф. Самое само. М., 1999. С. 172-174). И в развитие этой мысли: «Я называю этот карандаш карандашом. Что это значит? Это значит: а) я и карандаш – два разных факта; я – не карандаш, и карандаш – не я. По факту – это два разных факта. b) Но если бы это было только так, то я никогда не смог бы вступить ни в какое общение с этим карандашом; я не мог бы понять, что это – именно карандаш, и никаким образом не мог бы им пользоваться; он для меня просто не существовал бы. Поэтому необходимо допустить еще и иное. Пусть мы имеем десять карандашей. Они все разные – но они все карандаши, т.е. нечто одно. Карандашность везде одна и та же, т.е. смысл, эйдос карандаша везде один и тот же. Теперь я осмысленно произношу слово «карандаш». Это значит, что карандашность как некий эйдос почила и на моем физико-физиолого-психологическом субъекте. Как там, в десяти карандашах мы находили все новые и новые воплощения одной и той же карандашности в пространстве, так теперь находим еще новое воплощение карандашности, но уже не только в пространстве, а – в моем теле, в моих звуках, в моей текучей и вечно стремящейся вперед психике. Стала ли та единая карандашность другой от того, что она воплотилась не просто в физическом, но – в физико-физиолого-психологическом факте? Конечно, нет. Это один и тот же эйдос. Скажут: но карандаш на одном языке именуется так, на другом иначе; один это слово произносит и понимает так, другой иначе; как же можно говорить, что эйдос карандаша у меня, в моем субъекте, тот же, что и «объективно»? На это следует сказать, что и десять пространственных карандашей были все разные: один – черный, другой – синий, один – большой, другой – маленький, и т.д. и т.д. Тем не менее это не мешало нам говорить, что там одна и та же карандашность. Не мешает нам, следовательно, и здесь различие воплощений единой карандашности. Как бы субъективно не преломлялась карандашность в моем сознании, - покамест я имею дело именно с карандашами, в моем наименовании карандаша карандашом в каком-то пункте кроется весь смысл карандашности целиком, весь его эйдос. Правда, каждый раз я представляю и переживаю карандаш разно, и разные люди по-разному его переживают; но тогда, если не весь эйдос карандаша будет выражен в моем сознании и слове, будет выражен эйдос в некотором сокращении его черт, в его эйдоле. И всякий эйдос все равно несет на себе энергию целого эйдоса, как и несет на себе энергию всей сущности вещи. Только это дает мне возможность осмыслять для себя окружающие меня вещи, именовать их, понимать их и вступать с ними в общение. Слово – понятая вещь и властно требующая своего разумного признания природа. Слово – сама вещь, но в аспекте ее уразуменной явленности. Слово – не звук, но постигнутая вещь, вещь, с которой осмысленно общается человек». (Там же. С. 162-163). С позиций данного подхода в основе формально-логического мышления всегда лежит мышление эйдетическое. Сравнительную характеристику эйдоса и логоса см.: Лосев А.Ф. Самое само. С.113 и сл.

[7] Подобный концептуальный подход довольно активно поддерживался в дореволюционном российском правоведении (см. лекцию №2). Его формирование во многом обязано Л.И. Петражицкому, хотя его субъективизм почти никем из ученых не разделялся. Вот, например, что в этой связи писал современник Петражицкого Е. Спекторский: «…Юридические нормы регулируют притязания. Личное, семейное, имущественное, общественное существование человека в среде других людей возможно только потому, что люди заявляют соответственные притязания друг к другу; эти притязания в большей или меньшей степени признаются ими, взаимно соблюдаются ими. Если притязания признаются, то это означает, что они считаются нормальными. Вот такие, признаваемые нормальными в организованном общежитии притязания и образуют то, что называется правом (выделено мною – А.П.). Сообразно с этим проблема права сводится к тому, какие притязания нормальны в организованном общежитии вообще или же в данном организованном общежитии в частности. А понятие права в самом распространенном смысле этого слова означает притязание, полномочие требовать от людей выполнения известных действий или, напротив, воздержания от известных действий. Как такое выполнение, так и такое воздержание образуют обязанность и притом специально юридическую обязанность. Юридическая обязанность тем именно и отличается от чисто нравственной обязанности, что ей всегда соответствует право или притязание. Так, например, проповедуемая христианством обязанность любить своих ближних не есть юридическая обязанность, потому что ни в одном организованном общежитии ни за кем не признается право, притязание одних людей требовать, чтобы другие их любили. Обязанность благотворительности есть чисто нравственная обязанность. И только в тех случаях, когда (как, например, в Англии) существует особый налог в пользу бедных, эта обязанность становится юридическою: ей тогда соответствует право известных лиц, известных органов власти или самоуправления требовать ее выполнения. Имея в виду это различие, проф. Петражицкий именует юридические нормы императивно-атрибутивными… в отличие от просто императивных нравственных норм». (Спекторский Е. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Киев, 1917. С.20-21). С этим во многом был согласен и Б.П. Вышеславцев, интересный мыслитель «серебряного века». «Наилучший анализ сущности права, - писал этот философ и правовед, - дал величайший современный русский юрист Петражицкий. Если устранить все субъективные особенности и недостатки его теории, считающей себя психологией права, то мы получим настоящую феноменологию права, формулированную с редкой отчетливостью и глубиной, со свойственным этому ученому исключительным проникновением в стихию права.

   Сущность права состоит в императивно-атрибутивной норме, устанавливающей «права» и налагающей «обязанности»; или, подходя с другой стороны,  - в правоотношении (двусторонней связи правомочия и обязанности, iuris vinculum) установленном нормою.

   Право есть установление – сознательное или бессознательное, рациональное или интуитивное, обычное или законное, выражающее то, что «установлено» или то, что «установилось» – но оно всегда номотетично, т.е. есть деяние, творчество, художество своего рода («царственное искусство» по слову Платона). В силу этого элементы права необходимо связаны телеологически. И прежде всего ясно, что не норма есть цель, а конкретное правоотношение есть цель: смысл закона в установлении конкретных правоотношений между живыми субъектами права («не человек для субботы, а суббота для человека»). И далее, каждое правоотношение двусторонне; спрашивается, какая из двух сторон есть настоящий смысл, настоящий телос правоотношений? Иначе говоря, налагаются ли «обязанности» для того, чтобы предоставлять права; или же предоставляются «права» только для того, чтобы налагать обязанности? Истинный телос права заключается, конечно, в правомочии, в субъективном праве лежит смысл и ценность всякого права, как об этом свидетельствует самый термин «право». Право установлено для того, чтобы мы «имели право» жить и действовать, а не для того, чтобы связать нас законом, как «бременами неудобоносимыми». Петражицкий вскрывает переживание «обязанности» как «обвязанности», как несвободы, как умаления и ограничения мощи; напротив, переживание права («я имею право») как расширение мощи, как освобождение, как обоснование и укрепление свободы. В каком из этих двух состояний лежит истинная ценность для человека? Может ли быть сомнение в ответе на этот вопрос? То, что ценно в праве, есть сфера объективной свободы, право есть «система свободы». Цель права, цель закона не связывать и обязывать, а предоставлять (атрибутивная функция у Петражицкого) и освобождать». (Вышеславцев Б.П. Два пути социального движения // Путь. Кн. 1. М., 1992. С. 486).

[8] Ср.: «Ориентировать» поведение на «значимость» порядка можно, конечно, не только «следуя» его (усредненно понятому) смыслу. Даже в тех случаях, когда этот (усредненно понятый) смысл «обходят» или сознательно «нарушают», на поведение в ряде случаев продолжает оказывать действие возможность того, что порядок в какой-то мере сохраняет свою значимость (в качестве обязательной нормы). Прежде всего из чисто целерациональных соображений. Вор, скрывая свой поступок, ориентируется на значимость законов уголовного права. Он вынужден скрывать его именно потому, что в определенной среде порядок сохраняет свою «значимость». (Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 637-638).

[9] Вот как в полемике с Л.И. Петражицким отстаивал объективный смысл правовых норм (права) известный русский философ права И.А. Ильин, ученый, испытавший сильное влияние феноменологии: «…Сознавать право – не то же самое, что иметь клубок субъективных эмоций, посвященных реакции на мнимые «повеления» и «представления». Весь вопрос о праве начинается только там, где допускается, что не все, кажущееся правомерным, - в самом деле правомерно, только там, где субъективному мнению о праве и посяганию на право – противостоит объективно обстоящее, предметно определенное, само-значащее право, только там, где возможен спор о праве, т.е. основывающееся на тождественном смысле высказываний состязание о правовой истине, следовательно, только там, где есть самый предмет, а у предмета объективный, заданный к адекватному уразумению смысл. Но смысл постигается не аффектом, и не эмоцией, и не воображением, а мыслью. И право не переживается в виде случайных и по содержанию не обоснованных «нормативно-атрибутивных» толчков и побуждений, но предметно восприемлется и обоснованно испытывается волею как объективно значащее установление… Для того, чтобы иметь зрелое правосознание, необходимо выносить в душе особый опыт, который может быть обозначен так: это есть прежде всего непосредственное, подлинное и отчетливое испытание чего-то неосязаемого как имеющего объективное значение… Такое испытание, проверенное и очищенное интуитивным методом, неминуемо порождает убеждение в действительной наличности предмета с объективным значением, а попытка постигнуть этот предмет мыслью – неминуемо заставляет признать в нем его собственный, имманентный ему и тождественный себе объективный смысл, заданный к адекватному уразумению… Итак, развитие правосознания требует прежде всего работы над расширением и утончением своего внутреннего духовного опыта. В этом отношении правовая жизнь подлежит общему и основному закону духовного развития и является, подобно религии, философии, науке, искусству и нравственному творчеству, разновидностью единого жизненно-духовного делания. Но если это так, то не всякий человек, стоящий на любом уровне умственного и духовного развития, компетентен судить о понятии и сущности права, и «возражение» его против объективного значения права не будет иметь никакой силы и убедительности, если в основе будет лежать ограниченность или шаткость его личного духовного опыта». (Ильин И.А. О сущности правосознания // Собрание сочинений в десяти томах. Т.4. М., 1994. С.173-174).

[10] Ср.: «…Следует подчеркнуть значимость культурной легитимизации нормативного порядка общества, поскольку именно ей принадлежит наивысшая позиция. В первую очередь она действует через институционализацию системы ценностей, которая является составной частью и социетальной, и культурной систем. Затем выборочные ценности, являющиеся конкретизациями общих ценностных образцов, становятся частью каждой конкретной нормы, интегрированной в легитимный порядок (выделено мною – А.П.). В системе норм, которые управляют лояльностями, следовательно, права и обязанности различных коллективов должны быть согласованы не только между собой, но и с легитимными основаниями порядка в целом». (Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. С. 26).

[11] «В юридических текстах содержится только логическое словоупотребление, а не жизнь, служащая для него основой. Скрытую в старых правовых понятиях метафизику невозможно пробудить никаким их использованием в мышлении чуждых людей. Именно о самом последнем и глубоком не говорится ни в одном праве мира, потому что это само собой разумеется. Каждое право молча предполагает это. Оно обращается к людям, которые, кроме содержащихся в нем положений, внутренне понимают никогда не высказываемое и знают, как его использовать. Любое право всегда представляет собой…право обычая, и какие бы слова ни находил закон, толковать их будет жизнь». (Шпенглер О. Закат Европы. Т.2. Всемирно-исторические перспективы. Минск, 1999. С. 104-105).

[12] Право как система может быть описано, начиная с разных элементов, его суть от этого не меняется. Например, его можно определить и как совокупность социально признанных и общеобязательных норм, реализуемых в отношениях между субъектами через взаимообусловленные (коррелятивные) правомочия и обязанности. Нужно лишь помнить о том, что все логические понятия в правоведении играют инструментальную (вспомогательную) роль, поскольку их возможности ограничены. Поэтому и приведенные определения описывают феноменологически структуру права, но оставляют в тени его психосоциокультурное содержание. И наоборот, определение права как психосоциокультурной системы лишь имплицитно включает в себя правовую структуру. В этих своих моментах право может быть также охарактеризовано и как идеал-реалистический феномен (См.: Поляков А.В. Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания // Правоведение. 1997. №4. Ср. с «идеал-реалистической» философией Н.О. Лосского, С.Л. Франка и др.).

[13] Такой подход был сформулирован достаточно давно, но сохраняет всю свою актуальность и сегодня. «Ни одно субъективное право, - писал в свое время проф. Н.И. Матузов, - не возможно вне всяких правовых отношений, но сами эти правоотношения различны. Поэтому то или иное субъективное право может не входить в конкретное правоотношение и не являться его элементом, но находиться в составе других (длящихся) юридических отношений, которые можно было бы назвать правоотношениями общего характера или общими правоотношениями» (Матузов Н.И. Вопросы теории субъективных прав граждан // Советское государство и право. 1964. №7. С. 132). В таком же духе высказывался и другой патриарх советского правоведения – А.А. Пионтковский: «В реальной действительности, - писал ученый, - действующая правовая норма всегда вместе с тем создает и соответствующие ей правоотношения. Объективное право поэтому существует всегда в единстве с субъективными правами и корреспондирующими им правовыми обязанностями». (Пионтковский А.А. К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права // Советское государство и право. 1958. №5. С. 28).

[14] Необходимо иметь в виду, что процес легитимация нормативных фактов включает в себя не только нормативно-ценностный, но и когнитивный момент, т.е. предполагает не только «оправдание», но и «знание». (См об этом, в частности, Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 151-170).

[15] Эта идея достаточно разработана в дореволюционном российском правоведении. В частности, можно указать на С.Л. Франка, чья концепция правопонимания весьма близка авторской. В одной из своих работ он высказывает следующую мысль: "Почему немыслимо вообще человеческое общество без права, без норм, которые определяют должное в человеческих отношениях и нарушения которых признаются недопустимыми? Все попытки позитивистических теорий права понять право либо как совокупность велений, исходящих от господствующей в обществе силы - власти, либо как результат добровольного соглашения между людьми обречены на неизбежную неудачу, ибо бессознательно-молчаливо предполагают именно то, что хотят объяснить. Ведь и веление власти (как и сама власть), и соглашение между людьми только потому может быть источником права, что они сами воспринимаются не как голый факт или чисто эмпирическая сила, а как нечто правомерное, как инстанция, которой человек "должен" подчиняться. Только то и есть "власть", в отношении чего действует обязанность подчиняться; власть неправомерная вообще не есть власть; и только то соглашение обязательно, которое соответствует представлению о правомерности: "соглашение" с напавшим на меня разбойником о выдаче ему денег взамен сохранения моей жизни, быть может, необходимо для меня, но вовсе не обязательно и при первой возможности будет мною нарушено. Право в этом смысле ниоткуда не выводимо, оно первично, ибо свою авторитетность черпает только из самого себя. В первичном своем смысле право есть просто должное в человеческих отношениях - то, что в них зависит не от эмпирической человеческой воли, а от высшего, абсолютного веления правды." (Франк С.Л. духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С.333-334).

[16] Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С.164.

[17] Карбонье Ж. Указ. соч. С.166.

[18] Там же.

[19] Там же. С.167-168.

[20] Там же. С.168.

[21] Там же.

[22] Там же.

[23] Там же. С. 169.

[24] Там же. С. 170.

[25] Там же.

[26] Там же. 171.

[27] Там же. С.164.

[28] См., напр.: Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. №4-5; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.1. СПб., 1909. С.268-284; Ященко А.С. Синтетическая теория права. Юрьев, 1912. С.148-160; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С.18-21; Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998; Алексеев Н.Н. Основы философии права. С.168-171. В современной западной правовой теории имеются как сторонники, так и противники теории принуждения. Например, известный исследователь архаического права Е. Хебель полагал, что "подлинно фундаментальное sine qua non  (непременное условие - А.П.) права в любом обществе... это легитимное применение физического принуждения со стороны общественно уполномоченного органа. Право имеет зубы, которые в случае необходимости могут кусать, хотя они не всегда обязательно обнажены" (Hoebel E.A. The Law of Primitiv Man. Cambridge, Massachusetts. 1954. P.23. Цит. по: Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С.316). М. Вебер, наоборот, утверждал, что "правовой порядок" существует повсюду, где имеются в распоряжении средства принуждения, физические или психологические, то есть повсюду, где они находятся в распоряжении одного или более лиц, которые готовы применить их для этой цели в случае определенного развития событий. В подтверждении этого ученый приводил пример церкви и югославской "задруги", которые , по его мнению, не только обладают собственным правом, но и независимы в правом отношении от государственного права. (См.: Weber M. On Law in Economy and Society. Cambridge, Massachusetts. 1954. P.16-17. Цит. по: Тихонравов Ю.В. Основы философии права. С.315).

   Одним из наиболее известных защитников принуждения в праве был Г. Кельзен. Кельзен определял право как принудительный порядок, в том смысле, что оно реагирует на определенные явления, считающиеся нежелательными, актами принуждения, т.е. причинением зла против воли адресата. (См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып.1. М., 1987. С. 50-52). Ученый полагал, что психическое принуждение не есть специфический признак, отличающий право от других социальных порядков, т.к. оно «в той или иной мере» свойственно всем «действенным социальным порядкам», в том числе, религиозному. (Там же. С.52-53). Психическое принуждение, действительно, не есть специфический признак, отличающий право от других социальных порядков, потому что таковым будет само наличие правообязывающей структуры. Но из этой структуры вытекает и психическое принуждение, которое в праве имеет не только внутренний, но и внешний характер. Социально оправданное внешнее психическое принуждение, как правило, связано и с наличием правовой структуры (т.е. права).

[29] Лосев А.Ф. Философия имени // А.Ф. Лосев. Из ранних произведений. М., 1990. С. 181.

[30] В зарубежном правоведении также разрабатываются правовые теории, которые характеризуют как онтологические. В качестве примера можно привести правовое учение австрийского мыслителя Р. Марчича. И хотя в его правовых идеях есть много общего с пониманием правовой онтологии, излагаемой в настоящем курсе, в целом это совершенно другая теория, другой, по сути идеологический вариант выявления онтологического в праве. (См., напр.:  Marcic R. Rechtsphilosophie. Eine Einfuhrung. Freiburg, 1969; Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 629-635; Мальцев Г.В. Понимание права. С. 236-239). В несколько другом аспекте об онтологической теории можно говорить применительно к правовому учению П.К. Победоносцева. (См.: Тимошина Е.В. Онтологическая теория права К.П. Победоносцева // Правоведение.



Головна сторінка  |  Література  |  Періодичні видання  |  Побажання
Розміщення реклами |  Про бібліотеку


Счетчики


Copyright (c) 2007
Copyright (c) 2018